Il vuoto normativo nel concordato minore colmabile attraverso le misure cautelari

Abstract

L’autore argomenta l’applicabilità delle misure cautelari di cui all’art. 54, comma 1, CCII anche al concordato minore per effetto del rinvio dell’art. 65, comma 2, CCII; ciò per colmare il vuoto protettivo che si determina tra il deposito della domanda e il decreto ex art. 78 CCII, fase nella quale il debitore non beneficia di automatismi protettivi (a differenza degli strumenti “maggiori” e della CNC).

1. La fattispecie concreta e la quaestio iuris

La fattispecie trae spunto da una domanda di concordato minore depositata in tribunale da un agente di commercio che propone di superare la situazione di sovraindebitamento attraverso lo stralcio del debito e la sua rateazione. Tra le passività è presente un debito con una finanziaria per la restituzione rateale di un prestito ricevuto nel corso della sua attività e funzionale ad essa. Il debitore, dopo aver depositato il ricorso, interrompe il pagamento delle rate alla finanziaria per non violare il piano di risanamento e non trasgredire al divieto di lesione della par condicio creditorum[1].

Nella fattispecie il debito, non esaurito nella rateazione, non poteva neppure qualificarsi come attinente ad un rapporto pendente in quanto la finanziaria aveva esaurito la propria prestazione con l’erogazione delle somme, mentre l’unica prestazione pendente rimaneva quella in capo al debitore tenuto a restituire il debito con cadenza mensile secondo il piano di ammortamento[2]. Per motivi di burocrazia, si era dilatato, oltre il prevedibile, lo spazio temporale tra il deposito del ricorso e i provvedimenti che ai sensi dell’art 78 CCII ordinano la pubblicità della proposta permettendo al creditore di giustificare la ragione dell’interruzione dei pagamenti: pertanto la finanziaria medio tempore registrava come inadempimenti i mancati pagamenti mensili facendone segnalazione alla CRIF.

La circostanza creava pregiudizio al debitore impedito a stipulare un nuovo finanziamento per sostituire l’auto di lavoro in quanto la precedente si era nel frattempo danneggiata. Il debitore decideva pertanto di depositare una domanda cautelare ex art 54 CCII con la richiesta di rimuovere la segnalazione degli inadempimenti alla CRIF cui il giudice rispondeva con l’ordinanza in commento che l’accoglieva[3].

2. L’inesistenza di un rapporto genus/species tra gli artt. 54-55 CCII rispetto all’art. 78 CCII

In diritto non si registrano precedenti specifici: l’unico che (solo apparentemente) si avvicina è un provvedimento del tribunale di Udine del 16/01/2025 [4] che nega l’ammissibilità di un ricorso ex art. 54 e 55 CCII nel contesto di un concordato minore: “attesa la specialità della disposizione in materia di concordato minore che prevede che le misure protettive possano essere concesse soltanto con il decreto di apertura della procedura”; come si intuisce dal passaggio citato, il debitore aveva richiesto le misure protettive con separato ricorso ex art. 54 CCII giustificando con ciò le conclusioni del magistrato che ha escluso l’ammissibilità della domanda in quanto la stessa è già procedimentalizzata nel contesto dell’art. 78 CCII.

Il caso trattato nella massima in commento riguarda invece la concessione di misure cautelari[5] che il concordato minore non prevede, con la necessità di far ricorso alle disposizioni di cui all’art. 54 CCII di cui al titolo III richiamato -in quanto compatibile- dall’art. 65 CCII.

Occorre osservare come il meccanismo di concessione delle misure protettive per il concordato minore diverga da quello previsto sia per gli altri strumenti di regolazione della crisi avviati attraverso l’art. 40 CCII che da quello contemplato dalla composizione negoziata della crisi in entrambi dei quali vige un regime di semi automaticità delle misure il cui effetto scatta con il solo deposito del ricorso, salvo la conferma o revoca da parte del magistrato entro un tempo dato (alternativamente senza o con udienza a seconda della disciplina di cui agli artt. 55, comma 3, CCII o art. 19 CCII).
Nel Concordato minore le misure protettive sono accordate direttamente dal magistrato su impulso del debitore ma senza alcun meccanismo di automatismo conseguente alla domanda con la conseguenza che tra essa e la concessione delle misure, possono passare anche molte settimane o mesi, a seconda del carico di lavoro sul ruolo del magistrato.

Il debitore sovraindebitato, pertanto, dopo il deposito del ricorso e in caso di tempi lunghi per il suo esame, si trova tra… l’incudine e il martello, in quanto da un lato non beneficia di alcuna protezione e dall’altro è obbligato (anche volendo) ad interrompere ogni pagamento ai creditori, provocandone la reazione attraverso gli strumenti di autotutela nei cui riguardi si trova indifeso[6].

Uno degli strumenti più efficaci che conseguono al concordato preventivo è il divieto posto ai creditori di rifiutare l’adempimento dei contratti in corso di esecuzione o provocarne la risoluzione che, secondo l’art. 94 bis CCII, scatta “per il solo fatto del deposito della domanda di accesso al concordato in continuità aziendale … o della concessione delle misure protettive”[7] ; tale disposizione non è tuttavia applicabile al concordato minore sia in quanto i creditori, in difetto di un meccanismo di immediata pubblicità, non sanno né possono sapere del deposito della domanda di sovraindebitamento fino al provvedimento di ammissione ex art. 78 CCII, sia in quanto tra la domanda e la concessione delle misure protettive può trascorrere un tempo indeterminato nel quale i creditori sono abilitati ad applicare contro il debitore gli strumenti di autotutela, in quanto fino alla concessione delle misure protettive non scatta l’inibitoria[8].

Da qui la conseguenza che all’indomani del deposito della domanda di concordato minore il debitore o si affida alla (improbabile) clemenza dei creditori, oppure dovrà fare necessariamente ricorso a misure cautelari preventive o successive alle legittime reazioni dei suoi creditori, volte a contrastarle e far conoscere loro che, nel contesto nel quale operano (e che non conoscono), non sono applicabili.

Nella direttiva Insolvency[9] la tematica delle misure cautelari non viene trattata dagli artt. 6 e 7 che si occupano solo: i) della sospensione delle azioni esecutive individuali, ii) della sospensione del procedimento per la dichiarazione di Liquidazione giudiziale e iii) dell’inibitoria degli strumenti di autotutela dei creditori, facendo decorrere quest’ultima dalla sospensione stessa delle azioni esecutive o dalla richiesta di apertura di una procedura di ristrutturazione preventiva.

Nell’attuale codice della crisi il divieto del creditore di fare ricorso agli strumenti di autotutela costituisce un effetto naturale ed immediato della domanda di misure protettive (cfr artt. 18, 54 e 94 bis CCII) che però vengono immediatamente pubblicizzate attraverso l’iscrizione nel registro imprese; come visto, invece, nel concordato minore le misure protettive non solo non si estendono all’inibitoria delle clausole ipso facto dei creditori ma, soprattutto, la loro concessione e la pubblicità che ne consegue è rinviata all’ammissione della domanda (art. 78 CCII), determinando un vuoto protettivo a danno del debitore.

Per quanto riguarda le misure protettive dunque il trattamento assegnato dalla legge agli strumenti di regolazione della crisi c.d. maggiori e al concordato minore è certamente differente e la prova è offerta dall’art. 46 CCII che certamente non trova applicazione nelle procedure di sovraindebitamento per le ragioni indicate dal Tribunale di Udine ovverosia per via del fatto che il concordato minore prevede una disciplina specifica e autonoma: l’art. 46, comma 5, CCII dispone infatti che dal momento della domanda di concordato i creditori non possano acquisire diritti di prelazione con efficacia estesa rispetto ai creditori concorrenti, mentre la disciplina del C.M. fa discendere questa stessa inibitoria dall’ammissione e non dalla domanda, con il che si conferma che tra la domanda e il provvedimento ex art. 78 CCII il debitore sia privo di difese e non possa far altro che ricorrere massicciamente alle domande cautelari per superare questa precarietà[10].

La dizione dell’art. 54, comma 1, CCII è ampia, prevedendone l’applicazione: “in pendenza del procedimento per l’accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza” e dunque anche a vantaggio del debitore sovraindebitato che abbia depositato domanda di concordato minore.

Nel contesto della fattispecie esaminata, la domanda cautelare è stata chiesta successivamente all’ammissione ex art. 78 CCII per porre rimedio e correzione ad una lesione del debitore al quale, dopo il deposito, gli è negata la scelta se adempiere alle obbligazioni del passato, le cui scadenze future si considerano scadute per effetto dell’art. 154, comma 2, CCII richiamato dall’art. 96 CCII applicabile al concordato minore in virtù del rinvio fatto dall’art. 74, comma 4, CCII[11].

In ogni caso la disciplina dell’art. 54, comma 1, CCII si pone in termini di coerenza anche con le domande cautelari richieste subito dopo il deposito della domanda di concordato minore (e prima della sua ammissione) sia in quanto non è dato prevedere quale sia il tempo richiesto dal magistrato per decidere l’ammissione, sia in quanto, in ogni caso, il provvedimento ex art. 78 CCII comunque non protegge il piccolo imprenditore dalle iniziative di autotutela dei suoi creditori verso i quali il debitore, dal deposito della domanda, legittimamente sospende ogni tipo di pagamento.

[1] La correttezza della condotta poggia sull’art. 100 CCII -richiamato dall’art. 74 comma 4 CCII- che condiziona il pagamento di crediti anteriori alla attestazione della loro essenzialità per la prosecuzione dell’attività di impresa e all’autorizzazione del tribunale.
[2] Il CCII all’art. 97, comma 14, fa un’eccezione all’intuitiva estraneità dei contratti di finanziamenti dalla categoria dei rapporti pendenti, relativamente a quei di finanziamento c.d. autoliquidanti che prevedono la riscossione diretta del finanziatore nei confronti dei terzi debitori della parte finanziata.
[3] Riguardo all’Inibitoria delle segnalazioni a Centrale Rischi/CRIF come misura cautelare la giurisprudenza sembra ormai orientata verso la loro sistematica concessione; si veda al riguardo Trib. Padova, 13 gennaio 2025, Est. Amenduni in Dirittodellacrisi.it e Trib. Crotone, 4 gennaio 2025, Pres. Est. Agostini in Dirittodellacrisi.it; contra: Trib. Nola, 15 maggio 2025, in Dirittodellacrisi.it.
[4] Cfr. Trib. Udine, 16 gennaio 2025, in IlCaso.it, che ha escluso l’ammissibilità di un ricorso autonomo per misure protettive nel concordato minore, affermando la specialità dell’art. 78 CCII. Sebbene la pronuncia riguardi le misure protettive, il principio di fondo invita a cautela anche sull’estensione delle misure cautelari.
[5] Per un approfondimento sulla disciplina generale e unitaria delle misure protettive e cautelari, funzionali a garantire il buon esito dei procedimenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza si vedano i seguenti contributi in dottrina: L. Baccaglini e L. Calcagno: Le misure protettive e cautelari nel CCII, in Dirittodellacrisi.it, 11 ottobre 2022; A. Carratta, Misure protettive e cautelari e composizione negoziata della crisi in Ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it 18 maggio 2022; L. Baccaglini e S. Leuzzi, Su natura, funzione e limiti delle misure protettive e cautelari nel sistema concorsuale, in Dirittodellacrisi.it, 10 febbraio 2025; F. De Santis, Brevi chiose sulle misure protettive tipiche ed atipiche nel procedimento unitario (art. 54, comma 2, CCII) in Dirittodellacrisi.it, 22 aprile 2025.
[6] Il Correttivo-ter ha lasciato “zone d’ombra” operative sulle procedure da sovraindebitamento, alimentando il rischio di vuoti difensivi prima dell’apertura; in Dottrina anche se concentrato soprattutto sulle tematiche relative all’art. 33 CCII: L. Nannipieri, Correttivo ter e accesso alle procedure di sovraindebitamento: la toppa è peggio del buco? in Dirittodellacrisi.it, 04 novembre 2024.
[7] L’art. 94 bis CCII trova il suo riflesso nell’art. 18, comma 5, CCII per quanto riguarda la CNC. Si veda il contributo di A. Pezzano e M. Ratti, Il divieto di clausole “ipso facto” nel concordato in continuità: art. 94 bis, concorsualità dei contratti e disciplina di vigilanza bancaria in Dirittodellacrisi.it, 19 maggio 2025.
[8] Il divieto di clausole ipso facto ex art. 94 bis CCII è riferito espressamente alla procedura di concordato preventivo in continuità aziendale. Non è pacifica la sua trasposizione automatica al concordato minore, specie nella fase pre-apertura. V. Diritto Bancario, commento a art. 94 bis, 2024.
[9] La Direttiva (UE) 2019/1023/UE agli artt. 6 e 7 disciplina le misure protettive e il trattamento dei contratti pendenti ma non contiene disposizioni sulle misure cautelari in senso proprio, lasciando tale spazio alla normazione interna
[10] L’art. 46, comma 5, CCII, che vieta l’acquisizione di prelazioni dal deposito della domanda di concordato preventivo, non si applica automaticamente al concordato minore. È significativa la differente scansione temporale che separa le due procedure. Cfr. Trib. Milano, 14 luglio 2025, R.G. 1201/2024.
[11] In via sistematica, il richiamo operato dall’art. 74, comma 4, CCII alle disposizioni del concordato preventivo rende applicabili al concordato minore, in quanto compatibili, anche gli artt. 96 e 154 CCII. Tali norme sanciscono, ad esempio, la considerazione come scaduti dei debiti anteriori, ai soli fini concorsuali; in dottrina L. Panzani in Gli effetti della domanda di concordato per i creditori nel concordato preventivo, nel concordato semplificato e nel concordato minore in https://www.scuolamagistratura.it/documents/20126/230603be-991f-db0b-0428-c37dc62d6563, sostiene che l’art. 154 CCII produca effetto dall’ammissione del debitore al concordato minore.