La convenzione di moratoria

La convenzione di moratoria è un accordo tra l’imprenditore e i creditori raccolti in “categorie” volto sostanzialmente a differire le scadenze dei crediti senza intaccarne l’ammontare; è stato introdotto con l‘art 20 comma 1 let f) del  DL 118/2021 che lo ha inserito nella Legge fallimentare all’art 182 octies.

Le fonti di tale istituto si rinvengono già nella Legge Fallimentare con riferimento all’art. 182 septies l. fall. previgente (fino all’agosto 2021) che prevedeva un’applicazione perimetrale limitata alle sole banche o agli intermediari finanziarie consentendo solo un differimento della scadenza del debito.

Occorre poi richiamare l’art. 62 CCII il cui testo non ha ancora visto la luce nella sua applicazione normativa ma che ha ispirato l’attuale art 182 octies l. fall. quanto alla dilatazione del quadro soggettivo ed oggettivo dell’impiego.

L’istituto di nuovo conio si rivolge ad un raggio più ampio di creditori allargandosi, quanto agli effetti, oltre al differimento delle scadenze, alle rinunzie agli atti, alle sospensioni di procedure esecutive o ad ogni altro rimedio che non comporti la rinuncia al credito.

L’istituto è citato all’art. 11 DL 118/2021 tra le soluzioni per il superamento della crisi accanto al contratto concluso con uno o più creditori idoneo ad assicurare la continuità aziendale e all’accordo teso a produrre gli effetti di cui all’art. 67 l. fall.

La “convenzione” però non è né un accordo né un contratto: possiamo definirla come un pactum de non petendo, in quanto pur prevedendo un’intesa tra le parti non prevede un sinallagma e l’oggetto attiene solo all’aspetto temporale dell’esazione del credito senza scalfire il perimetro sostanziale del credito.

• La nozione di categoria

La convenzione di moratoria si rivolge alle “categorie” di creditori senza tuttavia darne una definizione.

Il legislatore ha utilizzato un’espressione diversa rispetto a quella di “classi” che si connota per l’omogeneità della posizione giuridica dei creditori e degli interessi economici, per intendere, riteniamo, qualcosa di diverso.

Nell’art.182 septies l. fall., vecchio conio, il legislatore richiedeva la presenza di un attestatore per affermare la conformità della suddivisione in classi. Tale scelta era giustificata dal fatto che in quel contesto la convenzione di moratoria rappresentava una species di un genus più ampio, incastonandosi all’interno dell’accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari che già prevedeva, attraverso il richiamo dell’istituto ex art. 182 bis l. fall., l’obbligo di attestare la veridicità dei dati la cui esigenza dunque non risultava più necessaria nella convenzione di moratoria.

Nell’art. 62 CCII, invece, il legislatore indica le “categorie” con riferimento a quelle dell’articolo precedente (art 61 CCII) disciplinante gli “accordi di ristrutturazione con efficacia estesa”, laddove le individua tenuto conto della omogeneità di posizioni giuridiche e interessi economici (dunque con una asimmetrica sovrapposizione rispetto alle classi).

La catena che unisce gli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa alla convenzione di moratoria all’interno del Codice della Crisi, è rinvenibile nella circostanza (di non poco conto) che entrambi gli istituti sono inseriti nella Sezione II del Titolo IV che raggruppa “gli Strumenti Negoziali Stragiudiziali Soggetti ad Omologazione”.

Nel nostro caso, invece, la convenzione di moratoria accolta nell’art. 182 octies l. fall. è una zattera autonoma; non ha riferimenti ed agganci con gli istituti precedenti e successivi, né soprattutto è soggetta ad omologazione.

Da ciò se ne deduce che l’espressione “categoria” utilizzata nel suo contesto, sia disancorata dalla “omogeneità delle posizioni giuridiche e degli interessi economici”, potendo dunque abbracciare anche soggetti che hanno, per esempio, posizioni giuridiche differenti ma identità di interessi economici.

Non è dunque escluso che più soggetti finanziatori, alcuni ipotecari e altri chirografari, ancorché non appartengano alla medesima “classe”, possano rientrare nella stessa nozione di “categoria”, in quanto sono tutti soggetti che offrono finanza e possono essere tutti abbracciati nell’unico genus di “categoria”.

• Come opera l’istituto

La convenzione deve essere conclusa tra l’imprenditore e una maggioranza qualificata (pari al 75%) di creditori appartenente ad una categoria di creditori.

I creditori possono essere presenti anche in categorie differenti.

L’elemento cardine e fondamentale della convenzione è la sua capacità espansiva di estendere gli effetti anche a soggetti che non hanno aderito, con una deroga agli artt. 1372 e 1411 c.c..

I soggetti non aderenti subiscono i differimenti nelle scadenze, la rinunzia agli atti o la sospensione delle procedure esecutive ma non possono essere convolti nell’esecuzione di nuove prestazioni, nella concessione di affidamenti o anche soltanto nel mantenimento degli affidamenti già esistenti così come nell’erogazione di nuovi finanziamenti.

Il confine dell’applicazione dell’istituto (quanto al mantenimento degli affidamenti esistenti) pone interrogativi sulla compatibilità con l’art 4co 6 D.L. 118/21 che prevede esattamente il contrario, ovverosia che durante la procedura di composizione negoziata (tra i cui sbocchi la Convenzione di moratoria è prevista come possibile soluzione della crisi) l’intermediario finanziario non possa rifiutare l’adempimento dei contratti pendenti.

La spiegazione di questa apparente asimmetria può essere trovata nella circostanza che la convenzione di moratoria produce effetti al termine del percorso della composizione negoziata i cui effetti protettivi, volti alla ricerca di strumenti condivisi per il superamento della crisi, sarebbero invece vanificati da una possibile violazione dell’obbligo di continuazione contrattuale.

L’esclusione dalle “nuove prestazioni” non riguarda i contratti di leasing in quanto la concessione in godimento dei beni oggetto della locazione finanziaria, non costituisce, per il legislatore, esecuzione di nuova prestazione; pertanto, il soggetto concedente il leasing, anche ove subisca come creditore non aderente la moratoria dei propri crediti, non potrà richiedere il ritiro del bene all’utilizzatore.

Per i “non aderenti”, gli effetti della convenzione decorrono necessariamente dal momento in cui ricevono la comunicazione a mezzo pec o raccomandata e, da tale momento, inizia il termine di 30 giorni per l’opposizione. L’azione segue il rito camerale e anche il Decreto emesso dal Tribunale in Camera di Consiglio potrà essere oggetto di impugnativa o reclamo presso la Corte d’Appello ai sensi dell’art. 183 l. fall.

Tutti i creditori destinatari degli effetti della convenzione o che stringeranno con l’imprenditore la convenzione, dovranno essere informati delle trattative o essere messi in condizione di parteciparvi in buona fede e ad ogni modo, dovranno essere aggiornanti sulla situazione patrimoniale, economico, finanziaria del debitore e sul contenuto della convenzione e dei suoi effetti.

Da questa disposizione si ricava, dunque, che non è necessario trattare con la minoranza refrattaria perché essa deve soltanto essere informata dell’avvio delle trattative o essere messa nelle condizioni di parteciparvi in buona fede.

Nella disciplina dell’art. 182 septies l. fall., da cui questo istituto trae origine, la “O” (alternativa) era una particella congiuntiva “E” (aggiuntiva), ovverosia i soggetti non aderenti dovevano essere informati delle trattative e messi nelle condizioni di parteciparvi in buona fede; l’evoluzione a cui si è invece approdati fa capire le potenzialità favorevoli per l’imprenditore sottratto all’obbligo di negoziare con chi probabilmente rappresenterà una spina nel fianco nelle trattative perché le rallenterà o tenderà ad alzare la posta.

Ai creditori non aderenti, l’imprenditore deve garantire un pregiudizio proporzionato e coerente con le ipotesi di soluzione della crisi o dell’insolvenza che si intende perseguire.

L’attestatore, figura che deve necessariamente essere presente nella convenzione di moratoria, deve certificare, assieme alla veridicità dei dati e al giudizio sull’idoneità dello strumento a disciplinare provvisoriamente gli effetti della crisi, che i soggetti non aderenti “subiscono un pregiudizio proporzionato e coerente con le soluzioni della crisi che si intendono adottare”.

Questo istituto certamente non è applicabile all’Agenzia dell’Entrate e all’INPS che hanno canali loro dedicati previsti dall’art. 182 ter l. fall. e, oltretutto, sono sottratti alla disciplina degli artt. 1372 e 1411 c.c.

Quanto, all’oggetto della convenzione, il legislatore, quando parla di rinuncia agli atti o sospensione degli atti esecutivi intende:

1. per “sospensione” quella prevista dall’art. 624 bisp.c., ovvero una domanda che le parti (debitore e creditore) congiuntamente possono fare per chiedere un differimento della procedura esecutiva che può essere però solo limitata ad un arco temporale non superiore ai 24 mesi;
2. per “rinuncia agli atti”, sicuramente non già la rinunzia processuale ex 306 cpc, ma casomai la “rinunzia” ad avvalersi di un atto per avviare una procedura esecutiva: può essere, per esempio, una rinunzia a depositare o avvalersi di un Decreto Ingiuntivo oppure una rinunzia agli atti cautelari.

In ultimo, l’esenzione penale dei reati di bancarotta di cui all’art. 217 bis l. fall. non abbraccia ancora l’art. 182 octies l. fall.; mentre le misure premiali e le sanzioni tributarie di cui all’art. 14 co.1 e 2 DL 118/21, riguardano tutti.

• Spunti di riflessione/ Considerazioni

Per l’applicazione di tale istituto non è richiesta la prosecuzione dell’attività aziendale: è possibile, dunque, ricorrervi anche nel caso in cui l’attività aziendale sia orami venuta meno.

Ma vi è di più. Lo strumento può essere utilizzato anche laddove l’imprenditore riveli clamorosamente situazioni d’insolvenza. L’art. 2 del DL 118/21 stabilisce come il requisito soggettivo sia quello della rimozione degli squilibri patrimoniali, economici e finanziari. La circostanza che si sia voluto introdurre anche l’espressione “patrimoniale”, a differenza della nozione di crisi consegnata dal CCII che parla solo di “squilibri economici e finanziari”, non può essere un caso. Lo squilibrio patrimoniale è il principale elemento che lascia intendere che il patrimonio dell’imprese non ha più le capacità di soddisfare l’intera portata del debito.

Esemplificando, se la soddisfazione dei creditori è rinviata alla vendita di un cespite, si può ugualmente stringere una convenzione di moratoria con i creditori appartenenti a una certa categoria stabilendo che sino allo spirare del termine per il perfezionamento della vendita, sono sospese le procedure esecutive e i creditori si impegnano a non richiedere il pagamento del loro credito fidando del fatto che all’esito del termine pattuito il cespite verrà ceduto e con il ricavato di esso si potranno soddisfare.

Altra considerazione riguarda la pubblicità. Per la convenzione di moratoria non è prevista alcuna pubblicazione in Camera di Commercio né alcuna omologa. Tale circostanza si desume dal fatto che all’art. 14 co.5 DL 118/2021, in cui si fa riferimento ai vantaggi di carattere fiscale di alcuni strumenti di soluzione della crisi che decorrono dalla pubblicazione in camera di commercio, il legislatore non cita la convenzione di moratoria. Dal che si deduce che per questo strumento non occorra richiedere alcuna pubblicazione anche perché nessuno si gioverà dei vantaggi di cui all’art. 14 co.5.

Un altro spunto di riflessione riguarda la possibilità di considerare la convenzione di moratoria come uno strumento concorsuale.

Occorre fare una breve premessa.

Dal 2018, la classificazione degli strumenti concorsuali si è dilatata con l’introduzione anche degli Accordi di Ristrutturazione che, come tutti gli strumenti concorsuali, sono soggetti ad un controllo, ad un’omologa e producono effetti sulla revocabilità degli atti. Se ne è desunto, dunque, che potevano essere estese anche agli AdR, quelle disposizioni contenute nell’art. 111 l. fall. in ordine alla prededuzione del credito del professionista che aveva lavorato per l’accordo.

Successivamente, nell’aprile dello stesso anno, la Cassazione con sentenza 9087/2018 è tornata sul tema, simboleggiando la concorsualità come una serie di cerchi concentrici che vanno da quello più stretto, rappresentato dal fallimento, a quelli più larghi, rappresentati dalle procedure sempre più latamente concorsuali, fino ad abbracciare anche la “convenzione di moratoria negli accordi di ristrutturazione con intermediari finanziari”.

Sebbene in quel contesto la convenzione di moratoria prevedesse l’omologa del Tribunale che la rendeva più prossima all’area concorsuale, anche nella versione attuale vi sono sintomi di “concorsualità” molto evidenti.

In primo luogo l’obbligatorietà: una volta che la convenzione è stretta viene estesa anche al creditore non aderente comportando obblighi per tutti gli appartenenti alla categoria; non è ovviamente possibile stringere patti sottostanti con alcuni dei creditori oppure applicare la simulazione alla convenzione. Una volta stipulata la convenzione di moratoria, questa deve valere per tutti comportando dunque sostanzialmente una par condicio.

In secondo luogo la convenzione supplisce quanto agli effetti le misure protettive che connotano trasversalmente gli strumenti di carattere concorsuale.

In terzo luogo occorre considerare la sua collocazione normativa: il legislatore, piuttosto che limitarsi a dare atto delle convenzioni di moratoria all’art. 20 del DL 118/202, ha voluto trasferire l’art. 182 octies, tra il septies e novies, in un contesto di strumenti di natura concorsuale (a cui peraltro è estraneo l’istituto del piano attestato).

Alla luce delle considerazioni fatte la convezione può costituire una stampella del piano attestato in termini di effetti protettivi; è un pactum de non petendo di natura concorsuale che, in quanto tale, produce effetti estensibili ai terzi abbracciati all’interno della medesima categoria.