Il riparto fallimentare: appunti per un corso

Articolo 109: procedimento di distribuzione della somma ricavata

Scopo e contenuto della norma

L’articolo 109 stabilisce innanzitutto che il tribunale rileva il compenso da liquidare al curatore in conto sul prezzo ricavato dalla vendita; tale somma è prelevata insieme alle spese di procedura e di amministrazione.

L’articolo va ora coordinato con il novellato art 39 che subordina gli acconti al riparto parziale.

La norma ha la funzione di consentire la liquidazione immediata di quella parte del compenso da porre a carico dei creditori aventi diritto di prelazione su determinati beni ai fini della distribuzione sul ricavato.

La ratio sta nella considerazione che i creditori con privilegio e ipoteca non hanno alcun interesse allo svolgimento delle altre attività della procedura che non devono essere quindi gravati dai corrispondenti oneri.

La previsione della liquidazione di acconti e del prelievo delle spese imputabili ha quindi proprio la funzione di consentire gli autonomi riparti in favore dei creditori con privilegio o ipoteca.

La determinazione dell’acconto

Le diverse tipologie di spese possono suddividersi in tre categorie:

1. quelle riconducibili alla conservazione e alla liquidazione del bene ipotecato;
2. quelle costituite da una quota del compenso del curatore;
3. quelle rappresentate da una porzione delle spese generali della procedura.

La determinazione va fatta con riferimento all’accertata utilità per il credito garantito.

Articolo 110: procedimento di ripartizione

L’articolo è dedicato al procedimento di ripartizione.

Salta innanzitutto all’occhio il fatto che si configura come un atto del curatore e non più del giudice delegato e ciò è reso evidente sia dal regime delle impugnazioni sia dalla mancata previsione del potere del giudice di apportare qualsiasi modifica al piano prima del deposito.

Non passa inosservato inoltre anche l’assenza di qualsiasi intervento del comitato dei creditori.

L’articolo dispone che il piano di riparto sia presentato ogni quattro mesi a partire dalla data del decreto previsto dall’articolo 97: in realtà la citazione della norma è un refuso del legislatore in quanto il decreto di esecutività dello stato passivo è contemplato, dopo la riforma, dall’articolo 96.

Adempimenti del curatore

I documenti che il curatore deve predisporre sono due:

1. un prospetto delle somme disponibili
2. un progetto di ripartizione.

Nel prospetto delle somme disponibili figureranno gli importi necessari per pagare i debiti della procedura, l’importo della riserva del 20% prescritta dall’articolo 113 nonché gli eventuali accantonamenti necessari.

Occorre richiamare l’articolo 111 ter che impone ai curatori di tenere conti autonomi per le vendite dei singoli beni oggetto di privilegio speciale ipoteca o pegno.

Il progetto di distribuzione conterrà invece i crediti che potranno essere pagati nell’ordine indicato dall’articolo 111 tenendo conto del disposto dell’articolo 109 al fine di operare una corretta suddivisione delle masse attive e delle spese riducibili alle diverse tipologie di creditori.

Piano di riparto e creditori esenti ex art 51

Nel piano di riparto occorre espressamente inserire i crediti per i quali non sia applicato il divieto di azioni esecutive e cautelari di cui all’articolo 51.

La disposizione fa riferimento principalmente alle azioni esecutive concernenti crediti fondiari di cui all’articolo 41 T.U.B. (Testo Unico Bancario).

Il punto discusso era costituito dalle concrete modalità con cui il diritto del creditore fondiario potesse proseguire l’azione esecutiva anche in pendenza di fallimento ovverosia se fossero comunque necessarie l’insinuazione al passivo e l’accertamento del credito in sede fallimentare o se invece fosse il curatore, costituendosi nel procedimento esecutivo a dover contestare il diritto del creditore procedente di percepire in tutto o in parte il pagamento per la presenza di crediti di grado superiore.

La riforma si è definitivamente orientata verso il primo dei due indirizzi già tracciato dalla sentenza di Cass. 23572/2004.

nella Relazione alla Riforma il legislatore dichiara che i crediti esentati dal divieto di azioni esecutive non sono esentati dal concorso sostanziale e dunque debbono essere prima ammessi al passivo (concorso formale) e poi devono essere collocati nei riparti (concorso sostanziale) per poter trattenere in via definitiva quanto è stato ricavato dall’espropriazione singolare da loro compiuta.

Viene dunque confermato che il potere del credito fondiario di riscuotere quanto dovutogli a seguito dell’operazione eseguita anche in pendenza di fallimento, ha carattere meramente provvisorio salvo l’onere del curatore di provare l’incapienza dell’attivo rispetto al credito.

Deposito in cancelleria e avviso ai creditori

Il giudice ordina il deposito del progetto di ripartizione in cancelleria disponendo che tutti I creditori ne siano informati mediante comunicazione a mezzo PEC.

L’informativa a tutti i creditori è tesa a consentire a ciascuno di loro l’esercizio del diritto di reclamo ex articolo 36.

La forma di reclamo prevista sottolinea come l’atto in questione sia atto del curatore e non del giudice delegato.

Si fa presente che l’avviso deve essere rivolto a tutti i creditori compresi coloro che siano titolari di diritti di garanzia ove il fallito sia terzo datore; non sono indicati invece i creditori tardivi mentre lo sono quelli che hanno proposto un’opposizione.

Secondo Cass11286/2001 devono essere altresì invitati i creditori della massa i quali hanno un interesse a interloquire.

Reclamo ex art 36

Il mancato invio dell’avviso a un creditore dà luogo a nullità del procedimento e su questa questione deve intervenire il giudice che ha il compito di verificare la conformità alla legge del procedimento di informativa.

Il contenuto del reclamo ex articolo 36 può avere soltanto ad oggetto la violazione di legge.

Le ipotesi che possono dar vita ad un reclamo sono numerose; si pensi al caso in cui:

1. si neghi al titolare di privilegio speciale il suo diritto per assenza del bene su cui esercitarlo
2. venga contestata la misura dei compensi del curatore e delle spese generali di procedura poste a carico del creditore che goda di privilegio speciale ex articolo 109
3. si eccepisca la non congruità di spese predededucibili
4. si reclami l’errato calcolo di interessi e rivalutazione
5. si obbietti l’ intervenuta estinzione di crediti da parte di condebitori solidali.

Rimarrebbero estranei al sindacato solo quegli atti o condotte che fossero espressione di una specifica discrezionalità del curatore ricollegabili cioè al cosiddetto merito gestionale o a motivi di opportunità quali per esempio la conservazione di una quota non distribuita per motivi di prudenza.

Legittimati al reclamo

Legittimati al reclamo sono tutti i creditori che possono subire un pregiudizio dal riparto; un pregiudizio può per esempio essere reclamato dal creditore che contesti la quantificazione degli interessi attribuiti al creditore privilegiato avanzando il sospetto che successivi riparti non possano più favorirlo.

Anche il fallito è legittimato a proporre reclamo e ciò in quanto la norma fa espresso riferimento all’articolo 36 che contempla la sua legittimazione.

Attenzione che ai sensi dell’articolo 36 bis tutti i termini per il reclamo non sono soggetti a sospensione feriale; la lettera della legge prosegue dicendo che decorso il termine per il reclamo (15 giorni) il giudice delegato dichiara esecutivo il progetto di ripartizione operando gli accantonamenti delle somme corrispondenti ai crediti.

Il giudice non può sindacare il contenuto del piano di riparto ma deve verificare il rispetto delle norme procedurali e coordinare gli accantonamenti delle somme la cui attribuzione sia oggetto di contestazione.

Art 111 ordine di distribuzione delle somme

Il contenuto della norma

L’articolo 111 disciplina l’ordine di distribuzione delle somme.

Le somme vanno distribuite secondo l’ordine seguente

1. in primo luogo i crediti prededucibili
2. in secondo i crediti ammessi con prelazione sulle cose vendute secondo l’ordine della legge
3. in terzo luogo il pagamento dei creditori chirografari in proporzione alla ammontare del credito.

Concetto di prededuzione

Sono considerati crediti predededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali; tali crediti sono soddisfatti con preferenza rispetto a tutti gli altri.

La prededuzione è solo una modalità di pagamento tanto è vero che i crediti prededucibili possono a propria volta essere privilegiati o chirografari.

I crediti di massa

I crediti prededucibili detti anche crediti di massa sono quelli funzionalmente e geneticamente legati alla procedura fallimentare. Prededucibili significa che debbono essere pagati prima e in preferenza di qualsiasi altro creditore concorsuale.

Quello prededucibile è un credito strettamente legato alla procedura; pertanto la prededucibilità viene meno a procedura chiusa.

La prededuzione per specifica disposizione di legge

Esaminiamo i crediti prededucibili secondo le indicazioni date dall’articolo 111 in primo luogo sono tali quelle così qualificati da una specifica disposizione di legge.

A tale riguardo nella legge fallimentare troviamo svariati esempi di crediti prededucibili.

Ricordiamo:

• i crediti derivanti da un contratto ad esecuzione continuata (somministrazione di energia elettrica ) o periodica (es. il contratto di somministrazione di una rivista trimestrale, in cui la prestazione di fornitura va ripetuta a distanza di tempo a scadenze determinate) se il curatore subentra in un contratto di tale genere ( art 74)
• Contratto di assicurazione (art.82)
• i crediti derivanti dall’esercizio provvisorio disciplinati dall’articolo 104 8° comma
• I crediti relativi all’indennizzo dovuto al locatore e all’affittuario articoli 79/80
• i crediti di risarcimento del danno dovuto al proprietario del bene perso dal curatore dopo l’inventario (103)
• nel concordato avremmo i crediti per finanziamenti in esecuzione del concordato o quelli erogati in funzione del concordato articoli 182 quater
• i crediti per finanziamento funzionali al miglior soddisfacimento del credito ceto creditorio o funzionali ed urgenti per la prosecuzione dell’attività disciplinato dal nuovo articolo 182 quinques
• i crediti derivanti come conseguenza di atti legalmente compiuti dall’imprenditore dopo il deposito del concordato ex articolo 161 7° comma

I crediti sorti in occasione del fallimento

• il danno da occupazione dei locali
• le spese vive per attività dovute, comprese quelle di liquidazione.
• le spese di gestione conservazione custodia degli immobili o dei beni del fallimento
• le spese condominiali successive al fallimento
• le spese per la custodia delle scritture e della documentazione sociale
• le spese di lite non soltanto per pagare i professionisti del fallimento ma anche quelle dovute alla controparte; a tale ultimo riguardo se un giudizio è iniziato prima del fallimento e viene proseguito dopo il fallimento, in caso di soccombenza il fallimento dovrà pagare in prededuzione le spese delle fasi di giudizio anteriori al fallimento e ciò per una ragione di unitarietà del giudizio.
• gli oneri derivanti da contratti in corso se maturati dopo il fallimento.
• abbiamo visto tuttavia che per esempio nei contratti con vendite a consegne ripartite (i contratti di somministrazione) debbono essere pagati in prededuzione anche gli oneri maturati prima del fallimento ove il curatore vi subentri (articolo 74) oppure ancora
• il contratto di assicurazione o i contratti di leasing
• contratti di lavoro: si ritiene che l’indennità di preavviso non sia frazionabile mentre invece è frazionabile il debito per il TFR.
• le obbligazioni tributarie che sorgono dopo il fallimento il cui presupposto imponibile è sorto dopo il fallimento come ad esempio l’imposta di registro, ICI, la tassa di possesso di autoveicoli maturati dopo il fallimento.

I crediti sorti in funzione del concordato

La prededuzione per i crediti sorti in funzione delle procedure concorsuali si rivela soltanto nel successivo fallimento.

I giudici di merito hanno collegato la prededuzione alla utilità che i costi della precedente procedura possa rivelare per i creditori del fallimento.

A tale riguardo hanno riconosciuto la prededuzione anche all’attività per la dichiarazione di fallimento del debitore e ciò indipendentemente dal fatto che il debitore possa depositarla senza difesa, riconoscendo comunque utilità all’attività di ordine posta dal professionista.

E’ stata riconosciuta parzialmente utilità anche alla domanda di concordato presentata dal professionista in quanto ha comunque permesso la retrodatazione degli effetti del fallimento al momento del deposito della domanda di concordato e ciò in virtù del principio della consecutività delle procedure (che deriva dagli artt. 162, 173, 178, 180 nonché 111 l.f.).

Tuttavia questa giurisprudenza confligge con quella della Corte di Cassazione (cfr Cass 22450/15) che ha dichiarato che la prededuzione riconosciuta dall’articolo 111 2° co l.f. prescinde completamente dalla necessità di dimostrare l’utilità concreta delle prestazioni eseguite nella fase antecedente e ciò in quanto non spetta più al giudice la svalutazione della convenienza della proposta;

Ove detta utilitá dovesse essere verificata tenendo conto dei risultati raggiunti, la norma risulterebbe priva di senso in quanto non potrebbe mai trovare applicazione nel fallimento consecutivo.

Crediti nascenti da atti compiuti dal debitore

La legge attribuisce valenza di prededuzione agli atti legalmente compiuti dal debitore durante il preconcordato di cui all’art 161 7° comma.

I crediti con prelazione sulle cose vendute

Il numero 2 dell’articolo 111 tratta dei crediti con prelazione sulle cose vendute.

È noto che questa categoria raggruppa il pegno l’ipoteca e privilegi;

il pegno e l’ipoteca costituiscono diritti reali di garanzia e sorgono in dipendenza di adempimenti specifici (iscrizione o consegna), mentre i privilegi sono fondati sulla causa del credito e sono attribuiti direttamente dalla legge.

Si pone il problema se il privilegio speciale debba essere riconosciuto in sede di verifica a prescindere dall’esistenza in quel momento del bene gravato e cioè se il bene gravato da privilegio possa essere identificato anche successivamente in vista del riparto.

Si fronteggiano due opinioni:

• Da un lato, i giudici di merito prevalentemente ritengono che il privilegio debba essere riconosciuto al momento della verifica dei crediti solo in presenza del bene, negandolo in caso di sua assenza salvo il suo successivo rinvenimento.
• La Cassazione invece ritiene che il privilegio vada riconosciuto in verifica crediti indipendentemente dal rinvenimento del bene rimettendo poi al riparto la decisione del suo eventuale degrado al chirografo e ciò salvo che già risulti certa la perdita del bene.

Cass. civ., sez. I, 21-06-2012, n. 10387. In tema di ammissione al passivo fallimentare di crediti assistiti da privilegio, ai sensi dell’art. 2764 c.c., nella specie esercitato dal locatore nei confronti di beni vincolati all’uso del bene locato, la mancata indicazione di tali beni da parte del creditore è priva di rilievo, atteso che l’eventuale mancanza dei beni oggetto di privilegio speciale rileva unicamente nella fase attuativa, come impedimento di fatto all’esercizio del privilegio stesso, sicché la verifica della loro esistenza non è questione da risolvere in fase di accertamento del passivo, ma, attenendo all’ambito dell’accertamento dei limiti di esercitabilità della prelazione, è demandata alla fase del riparto.

Il concorso tra ipotecari e i privilegiati ovvero tra più privilegi è disciplinato dalla legge che regola tale conflitto.

Il codice stabilisce l’ordine dei privilegi:

• 2777 c.c. dando preferenza alle spese di giustizia
• 2778 tratta i privilegi sui beni mobili (generali e speciali)
• 2852  discipina i privilegi sugli immobili
• 2852 disciplina il concorso fra le ipoteche
• 2748 disciplina il concorso tra i privilegi e ipoteche e tra privilegi e pegno

I crediti chirografari

Confluiscono in questa categoria quelli che pur prelatizi non abbiano però trovato capienza nei beni oggetto di privilegio.

Obblighi tributari

Il curatore ha la qualifica di sostituto d’imposta per i redditi di cui all’art 23 D.P.R. 600/73 (dipendenti e persone fisiche professionisti) il chè vuol dire che deve calcolare la R.A. e trattenerla per il versamento relativo.

La r.a. la può compensare con l’iva a credito purchè il credito sia maturata entro il momento del versamento al 16 del mese successivo al versamento del compenso.

Art 111 bis: disciplina dei crediti prededucibili

Contenuto dell’articolo

L’articolo 111 bis stabilisce come vengono ripartiti i crediti prededucibili stabilendo che devono essere accertati secondo le modalità di cui al capo V con esclusione di quelli sorti in corso di fallimento, durante l’esercizio provvisorio o liquidati dal giudice ex articolo 25.

I crediti prededucibili si soddisfano per il capitale spese ed interessi sul ricavato della vendita di beni mobili e immobili posponendolo però ai crediti garantiti da ipoteca e pegno su quei beni destinati al loro soddisfacimento e nella misura necessaria ad esso.

Il pagamento degli interessi si interrompe al momento del pagamento di crediti prededucibili.

Quelli che nel corso del fallimento sono liquidi esigibili e non contestati possono essere soddisfatti al di fuori del riparto se l’attivo è sufficiente; in questo caso il pagamento deve essere autorizzato dal comitato dei creditori o dal giudice; se l’attivo non è sufficiente la distribuzione deve avvenire secondo i criteri della graduazione e della proporzionalità.

Quali crediti accertati

Innanzitutto i crediti che devono essere accertati sono tutti quelli sorti in funzione od in occasione della procedura di concordato nonché quelli che trovano la loro causa in una norma di legge e per i quali deve essere accertata l’applicazione della norma o a causa di un risarcimento dei danni.

A chi spetta il potere di contestazione

Il presupposto della non contestazione si può realizzare solo da parte del GD o del curatore ai quali l’istanza di ammissione deve essere presentata; gli altri creditori possono contestare l’ammissione del credito che sia presentata con le modalità del capo V o dell’art 26.

In caso il credito prededuttivo non sia contestato e vi sia capienza nell’attivo, il pagamento si attua con decreto del giudice delegato e con l’emissione di un mandato di pagamento firmato dal giudice stesso.

In caso di insufficienza di attivo

In caso di insufficienza di attivo il pagamento avviene sulla base della graduazione e della proporzione conformemente all’ordine assegnato dalla legge.

Il pagamento fuori del riparto

Il pagamento in corso di procedura al di fuori del riparto può coinvolgere soltanto i crediti prededucibili sorti nel corso del fallimento e ciò per espressa disposizione di legge; per tutti gli altri il loro pagamento avverrà con il riparto: in ogni caso è necessaria l’autorizzazione da parte del comitato dei creditori o da parte del G.D.

Cosa accade se il pagamento avviene senza autorizzazione: l’autorizzazione è un atto che rimuove un ostacolo all’esercizio del potere che appartiene già all’ autorizzato e che non è quindi creato dall’autorizzazione bensì dalla legge; pertanto l’autorizzazione può essere anche successivo al pagamento con effetto di ratifica.

Su cosa si soddisfano i crediti prededucibili

Abbiamo visto che i crediti prededucibili vengono soddisfatti sul ricavato della liquidazione del patrimonio mobiliare e immobiliare ma ciò al netto di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno e di ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti; dunque la soddisfazione si avrà soltanto sulla massa cosiddetta de residuo.

Tuttavia i crediti per manutenzione, amministrazione, vendita dei beni oggetto della garanzia sono soddisfatti con preferenza anche dei crediti con garanzia reale e questo ai sensi dell’articolo 109. Infatti si tratta di spese di imputazione specifica che come i privilegi speciali immobiliari sono preferiti alle ipoteche ex articolo 2748 2° co. c.c.

Pensiamo alle spese di manutenzione, riparazione, vigilanza o anche ai costi tributari come ICI, consorzio di bonifica o di una quota parte delle spese generali della procedura e di una quota parte del compenso al curatore oppure delle spese integrali per l’intervento nel processo esecutivo avente ad oggetto l’immobile ipotecato; si tratta di crediti che si ricollegano ad attività direttamente e specificamente rivolte ad incrementare o ad amministrare o a liquidare i beni ipotecati ovvero comunque che rechino loro specifiche utilità.

I beni immobili gravati da ipoteca devono sopportare un’aliquota delle spese generali che deve in ogni caso gravare sui beni assoggettati a garanzia reale ivi compresa la parte del compenso al curatore calcolata secondo un criterio che rispecchi il rapporto proporzionale tra il valore dei beni immobili ipotecati rispetto a quello della restante parte dei beni liquidati nell’ambito del fallimento.

Art 111 ter: conti speciali

Distinzione dei beni immobili e mobili in base all’art 812 c.c.

Occorre predisporre dei conti separati con l’indicazione analitica delle entrate e uscite:

• tra le entrate ci saranno per esempio i canoni di locazione
• tra le spese ad esempio quelle specifiche di utilità dei beni: i costi legali per uno sfratto; i costi di bonifica di un terreno; i costi di manutenzione, di condominio, quelli di vigilanza, i costi di rifacimento del tetto a causa della presenza di amianto.

Art 111 quater: crediti assistiti da prelazione

L’articolo 111 quater tratta dei crediti assistiti da prelazione disciplinando il criterio del loro soddisfacimento ed indicando le masse da cui attingere.

Schema del trattamento della prededuzione e privilegi

Facendo un breve excursus dei quattro articoli 111 vediamo come il primo (articolo 111) descrive l’ordine dei pagamenti ponendo al vertice la prededuzione è poi quelli con prelazione ed infine i chirografari; il 111 bis tratta dei crediti prededucibili e del loro accertamento; il 111 ter distingue il significato della massa attiva immobiliare da quella attiva mobiliare stabilendo l’obbligo di conti separati per ciascun bene immobile oggetto di privilegio o ipoteca e per ciascun bene mobile o gruppo di beni mobili oggetto di pegno o privilegio, infine il 111 quater disciplina il trattamento dei crediti assistiti da privilegio.

Trattamento creditori privilegiati

L’art 111 quater dispone che i crediti assistiti da privilegio generale hanno diritto di prelazione per capitali spese e interessi nei limiti di cui agli articoli 54 e 55 sul prezzo ricavato dalla liquidazione del patrimonio mobiliare sul quale concorrono in un’unica graduatoria con i crediti garantiti da privilegio speciale mobiliare secondo quanto previsto dalla legge, mentre i crediti garantiti da ipoteca pegno e privilegio speciale hanno diritto di prelazione per capitale spese ed interessi sul prezzo ricavato dai beni vincolati alla loro garanzia.

Come considerazione preliminare occorre affermare che vige il principio della vincolatività endo-fallimentare dello stato passivo esecutivo cui il riparto deve dare esecuzione.

È fatta salva tuttavia l’ipotesi in cui i beni del fallito siano vincolati a garanzia di un debito altrui per il quale il creditore è estraneo al concorso con la conseguenza che non deve presentare domanda di ammissione al passivo ma può limitarsi a intervenire nella fase di liquidazione dell’attivo e di ripartizione del ricavato.

Il privilegio speciale in assenza del bene

Un punto discusso è quello attinente al privilegio speciale e cioè se il creditore deve essere ammesso al privilegio speciale nonostante la attuale assenza del bene o se debba essere ammesso al chirografo.

Occorre osservare che l’articolo 93 prescrive che il creditore indichi il titolo di prelazione e cioè le ragioni specifiche che danno causa alla prelazione e la descrizione del bene sul quale la pretesa speciale si esercita.

Sul creditore grava l’onere di dimostrare l’esistenza dei presupposti di fatto del privilegio, oltre a delineare i contorni del bene oggetto di privilegio senza specificare se lo stesso si trovi nel patrimonio del debitore fallito; resta tuttavia aperta la questione particolarmente controversa relativa al momento in cui deve accertarsi l’effettiva ed attuale esistenza del bene su cui cade il privilegio speciale.

Due sono gli orientamenti.

1. Il giudice delegato in sede di verifica del passivo deve pronunciarsi anche sulla concreta esperibilitá della prelazione essendo necessario che il creditore oltre che indicare il bene costituente l’oggetto della pretesa ne provi anche l’esistenza.
2. Con la sentenza a sezioni unite 16060/01 la Cassazione ha appoggiato il secondo orientamento secondo cui è invece possibile ammettere al privilegio il credito anche in caso di attuale inesistenza del patrimonio del fallito rinviando alla fase del riparto il controllo sulla sussistenza o meno del bene medesimo è quindi sulla concreta esercitabilità della prelazione non potendosi escludere la sua acquisizione successiva all’attivo fallimentare.

Infatti secondo l’articolo 2745 è solo la cosiddetta causa del credito l’elemento essenziale che caratterizza il privilegio sicché l’eventuale mancanza allo stato dei beni su cui si deve esercitare non incide sulla causa del credito né sulla qualificazione della prelazione ma unicamente rileva nella fase dell’esecuzione come impedimento di fatto all’esercizio del privilegio.

Tale orientamento conserva la sua piena validità anche nel nuovo sistema in quanto la nuova formulazione dell’articolo 93 legge fallimentare come detto non sembra imporre l’esatta individuazione e la prova della sussistenza attuale del bene richiedendo solo la sua descrizione.

Peraltro non sembra che alcuna norma imponga di provare anche l’esistenza materiale del bene stesso perché l’accertamento demandato al giudice dello stato passivo va limitato alla mera sussistenza del credito e delle ragioni della prelazione mentre la verifica di eventuali impedimenti di fatto all’operatività del privilegio va rinviata alla fase di riparto.

Il regime dei crediti assistiti da privilegio generale

L’art.111 quater stabilisce che i crediti assistiti da privilegio generale concorrano in un’unica graduatoria insieme ai crediti assistiti da privilegio speciale secondo l’ordine stabilito dalla legge e si soddisfano per capitale spese ed interessi nei limiti stabiliti degli articoli 54 e 55.

Detti crediti si soddisfano sul ricavato dalla liquidazione del patrimonio mobiliare (2746 c.c.); ciò significa che i crediti assistiti da privilegio generale di grado anteriore si soddisfano su tutto il ricavato mobiliare cioè anche su quello derivante dalla liquidazione dei beni gravati da privilegio speciale di rango inferiore i quali potrebbero anche rimanere incapienti (cfr. Cass. 3486/1989).

Il regime dei crediti assistiti da ipoteca, pegno o privilegio speciale è analogo, nel senso che si soddisfano sui beni vincolati alla loro garanzia.

L’integrazione del codice civile

La disciplina va integrata con quella dettata dal codice civile agli articoli 2777 e seguenti; in particolare l’articolo 2778 tratta l’ordine dei privilegi mobiliari quello del 2780 tratta il tema dei privilegi immobiliari.

L’articolo 2748 stabilisce che il privilegio speciale mobiliare non può esercitarsi in danno dei crediti pignoratizio mentre il privilegio speciale immobiliare è preferito all’ipoteca.

Art 112: i creditori tardivi

L’articolo 112 disciplina il trattamento dei creditori ammessi tardivamente attraverso due principi:

• i creditori tardivi partecipano soltanto alle ripartizioni successive alla loro ammissione;
• i creditori assistiti da cause di prelazione o tardivi per cause ad essi non imputabili che nelle ripartizioni successive hanno diritto di prelevare le quote che sarebbero loro spettate nelle precedenti ripartizioni.

Il principio espresso nell’articolo 112 trova argine in quello dell’articolo 114 che dispone la irripetibilità delle somme già ripartite salvo il caso di domande di revocazione.

Il creditore tardivo non ha nessun diritto fino al provvedimento di ammissione, dunque ove un riparto sia disposto tra la domanda e il provvedimento, nessun accantonamento potrà essere fatto a suo favore.

Insinuazione tardiva del creditore prelatizio

L’Insinuazione tardiva del creditore prelatizio comporta l’assegnazione nel nuovo riparto della quota a lui spettante anche per il riparto già eseguito: ciò significa che prima di prendere in considerazione gli ulteriori crediti concorrenti dovrà essere soddisfatto, nei limiti della quota a lui spettante, il creditore prelatizio.

Se il tardivo è un creditore con privilegio speciale o ipoteca non potrà essere pagato in misura superiore al ricavato dalla liquidazione del bene su cui esercita il privilegio o ipoteca in quanto la parte restante dovrà degradare al chirografo.

Creditore incolpevole

Per creditore incolpevole si intende il creditore a cui non sia stata notificata la comunicazione ex articolo 92 ossia non abbia avuto notizia della apertura della procedura.

Inammissibilità di rinvii o sospensione dei reparti

La presentazione di domande tardive non è motivo di impedimento allo svolgimento di ulteriori attività della procedura con particolare riferimento ad ulteriori reparti.

Occorre ricordare che l’articolo 110 chiede al curatore di effettuare riparti ogni 4 mesi, ragione per cui non è giustificato il ritardo nell’attesa di una domanda tardiva e l’effettuazione del riparto a cui sarebbe tenuto.

La pendenza di contenziosi su domande di insinuazione non comporta impedimento alcuno alla chiusura del fallimento (cfr. Cass. 5304/09)

Art 113 I riparti parziali

L’articolo 113 pone innanzitutto il principio che i riparti parziali debbono eseguirsi per importi che non superino l’80% delle somme da ripartire mentre devono essere accantonate nei modi stabiliti dal giudice le quote che siano assegnate:

1. ai creditori ammessi con riserva
2. ai creditori opponenti a favore dei quali sono state disposte misure cautelari
3. ai creditori opponenti la cui domanda è stata accolta ma la cui sentenza non sia passata in giudicato
4. ai creditori nei cui confronti sono stati proposti giudizi di impugnazione e di revocazione
5. il piano di riparto sia impugnato da qualche creditore (che comporta l’accantonamento delle somme contestate ai sensi dell’art. 110).

Inoltre vanno accantonate le spese future per soddisfare il compenso del curatore e ogni altro debito prededucibile.

Devono anche essere trattenute le somme ricevute dalla procedura per effetto di provvedimenti provvisoriamente esecutivi e non ancora passati in giudicato.

La quota dell’80% delle somme da ripartire non è evidentemente limite vincolante.

I creditori ammessi con riserva sono quelli indicati dagli articoli 96 e 55 comma terzo ovverosia:

• i crediti sottoposti a condizione ossia i crediti condizionati in senso stretto e quelli che non possono farsi valere se non previa escussione di un obbligato principale; si pensi al credito verso il fideiussore fallito, ovvero verso il socio illimitatamente responsabile
• i crediti per i quali la mancata produzione del titolo dipende dal fatto non imputabile al creditore
• i crediti accertati con sentenza ancora non definitiva
• crediti tributari per i quali non sia ancora scaduto il termine di impugnazione e che siano contestati dal curatore 88 d.p.r. 29/09 /73 numero 602

Articolo 114 restituzione di somme riscosse

La norma prevede che i pagamenti effettuati in esecuzione del piano di riparto non possano essere ripetuti salvo l’accoglimento di domanda di revocazione.

I creditori che hanno percepito pagamenti non dovuti devono restituirli gravati da interessi legali.

Articolo 115: pagamento ai creditori

Il curatore provvede al pagamento delle somme assegnate secondo le disposizioni del giudice delegato assicurandosi la prova del pagamento.

In caso di cessione di crediti il curatore attribuisce le quote di riparto al cessionario a condizione che la cessione gli sia comunicata con le sottoscrizioni autenticate del cedente e cessionario; le stesse disposizioni si applicano anche al caso della surrogazione del creditore.

Articolo 117: ripartizione finale

Approvato il conto della gestione e liquidato il compenso al curatore, il giudice delegato ordina il riparto finale che dovrà essere eseguito secondo le disposizioni precedenti.

Nel riparto finale vengono distribuiti anche gli accantonamenti precedentemente fatti tuttavia se la condizione non è avverata o se la sentenza non è passata in giudicato la somma rimane depositata nei modi stabiliti al giudice. Gli accantonamenti non impediscono la chiusura della procedura.

Il giudice, previo accordo con il creditore e nel rispetto delle cause di prelazione, può disporre che singoli creditori siano pagati attraverso l’assegnazione di crediti d’imposta in luogo delle somme agli stessi spettanti.

Le somme destinate agli irreperibili decorsi cinque anni sono assegnate allo Stato a meno che non ne facciano richiesta altri creditori rimasti insoddisfatti; in tal caso vengano distribuiti soltanto a favore dei richiedenti.

La norma quando dispone la distribuzione degli accantonamenti precedenti si riferisce a quelli generici mentre conservano validità quelli sub judice o sub condicione .

Riguardo alla distribuzione delle somme degli irreperibili l’istanza va depositata dopo il riparto finale ed entro i cinque anni successivi mentre non è possibile depositarla congiuntamente alla domanda di ammissione in quanto l’ipotesi della irreperibilità non si è neppure ancora profilata.

Il riferimento che la norma fa all’articolo 111 lascia intendere che la ripartizione fra i creditori istanti dovrà avvenire non pro-quota ma secondo le cause di prelazione.

Le somme accantonate verranno distribuite non appena saranno avverate le condizioni e passate in giudicato le sentenze.

Al riguardo è stata auspicata l’ipotesi che il curatore nel riparto finale consideri già a favore di chi andranno le somme accantonate in mancanza dell’avveramento delle condizioni: ciò può avvenire solo in caso di pochissimi accantonamenti in quanto le ipotesi virtuali si moltiplicano senza controllo in caso di più accantonamenti.

Un altro caso è quello dell’assegnazione dei crediti tributari che richiede il consenso del creditore; è possibile che si pattuisca l’assegnazione di un importo più elevato rispetto alla quota di credito spettategli per contemperare gli effetti negativi dei tempi di incasso e dell’alea che l’incasso di crediti erariali sempre comporta; è escluso invece che il cessionario possa portarsi in detrazione fiscale i crediti ceduti.