L’azione sociale di responsabilità nella liquidazione controllata e la start-up innovativa
Abstract: La disciplina della liquidazione controllata non riproduce l’art. 255 CCII e non contiene alcuna previsione espressa sulle azioni di responsabilità. Il contributo sostiene che il silenzio del legislatore non è univoco e che va apprezzato distinguendo l’azione sociale, che fa valere un credito della società, dall’azione spettante ai creditori sociali, che tutela un diritto proprio di costoro. Muovendo dal richiamo agli artt. 142 e 143 CCII introdotto nell’art. 270, comma 5, dal decreto correttivo ter, e dalla ricostruzione delle azioni di massa offerta dalle ordinanze della Cassazione del 2021 in tema di abusiva concessione di credito, si propone di riconoscere al liquidatore la legittimazione all’azione sociale, negandola per l’azione ex artt. 2394 e 2476, comma 6, c.c. La ricostruzione trova riscontro in una recente sentenza della Corte d’appello di Firenze, che include le azioni risarcitorie nel perimetro dell’art. 274 CCII. Sono quindi vagliati l’argomento tratto dall’art. 115 CCII, le implicazioni del novellato art. 2394-bis c.c. e le ricadute applicative, con particolare riguardo alla start-up innovativa.
Sommario: 1. Introduzione. – 2. Il silenzio dell’art. 274 CCII e il sistema dei raffronti. – 3. Uno snodo trascurato: l’art. 270, comma 5, CCII dopo il correttivo ter. – 4. La tesi negativa. – 5. Le tesi favorevoli e le posizioni intermedie. – 6. La giurisprudenza di merito. – 7. Le ordinanze della Cassazione del 2021: le azioni di massa non sono norme eccezionali. – 8. La tesi che si propone. – 9. La confutazione dell’argomento fondato sull’art. 115 CCII. – 10. Un dato sopravvenuto ambivalente: il nuovo art. 2394-bis c.c. – 11. L’azione dei creditori sociali e il prezzo sistematico della soluzione accolta dalla giurisprudenza. – 12. Ricadute applicative. – 13. Il caso della start-up innovativa. – 14. Conclusioni.
1. Introduzione
La disciplina della liquidazione controllata non contiene alcuna previsione dedicata alle azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori della società assoggettata alla procedura. Il dato è vistoso. Per la liquidazione giudiziale il legislatore ha dettato all’art. 255 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, di seguito CCII) una norma espressa e analiticamente costruita; previsioni analoghe si rinvengono per la liquidazione coatta amministrativa, per i gruppi di imprese e per il concordato preventivo liquidatorio.
Su questo silenzio si è aperto un dibattito tuttora privo di approdi consolidati, affrontato quasi sempre trattando unitariamente le azioni di responsabilità contemplate dal diritto societario. È proprio l’impostazione unitaria che, a nostro avviso, va abbandonata.
Il punto decisivo è distinguere l’azione sociale, diretta a reintegrare un pregiudizio prodottosi nel patrimonio della società, dall’azione spettante ai creditori sociali ai sensi degli artt. 2394 e 2476, comma 6, c.c., che tutela un diritto proprio dei creditori derivante dall’insufficienza del patrimonio sociale. Solo tale distinzione consente di attribuire un significato coerente tanto al silenzio dell’art. 274 CCII quanto al mancato richiamo dell’art. 255 CCII. L’assenza di un rinvio a quest’ultimo rende problematica l’attribuzione al liquidatore dell’azione dei creditori sociali, perché egli dovrebbe esercitare un diritto che non nasce nel patrimonio della società. Diversa è l’azione sociale: il credito risarcitorio appartiene alla società e, aperta la procedura, entra nel perimetro patrimoniale affidato alla gestione del liquidatore.
La tesi che si intende svolgere è duplice. Il liquidatore della liquidazione controllata è legittimato all’esercizio dell’azione sociale di responsabilità, previa autorizzazione del giudice delegato; non lo è all’esercizio dell’azione dei creditori sociali, che permane in capo a costoro. Sul secondo punto la conclusione coincide con quella raggiunta dalla giurisprudenza di merito finora edita. Sul primo non constano pronunce specifiche, ma una recente sentenza della Corte d’appello di Firenze offre, sul perimetro dell’art. 274 CCII e sulla portata del richiamo agli artt. 142 e 143, indicazioni che vanno nella direzione qui sostenuta.
2. Il silenzio dell’art. 274 CCII e il sistema dei raffronti
L’art. 274, comma 1, CCII stabilisce che il liquidatore, “autorizzato dal giudice delegato, esercita o, se pendente, prosegue ogni azione prevista dalla legge finalizzata a conseguire la disponibilità dei beni compresi nel patrimonio del debitore e ogni azione diretta al recupero dei crediti”. Il comma 2 aggiunge le “azioni dirette a far dichiarare inefficaci gli atti compiuti dal debitore in pregiudizio dei creditori, secondo le norme del codice civile”.
La formula del primo comma è volutamente ampia, ma non menziona le azioni di responsabilità. L’assenza acquista rilievo nel confronto con le altre discipline.
Nella liquidazione giudiziale l’art. 255 CCII, rubricato “azioni di responsabilità”, stabilisce che il curatore, debitamente autorizzato, può promuovere o proseguire: a) l’azione sociale di responsabilità; b) l’azione dei creditori sociali prevista dagli artt. 2394 e 2476, comma 6, c.c.; c) l’azione prevista dall’art. 2476, comma 8, c.c.; d) l’azione prevista dall’art. 2497, comma 4, c.c.; e), con norma di chiusura, “tutte le altre azioni di responsabilità che gli sono attribuite da singole disposizioni di legge”.[1]
La medesima previsione è replicata, per la liquidazione coatta amministrativa, dall’art. 307 CCII, con la sostituzione del commissario liquidatore al curatore. Per i gruppi di imprese, l’art. 291, comma 1, CCII legittima il curatore all’esercizio delle azioni di responsabilità previste dall’art. 2497 c.c., tanto in caso di procedura unitaria quanto in caso di pluralità di procedure.
Soprattutto, nel concordato preventivo liquidatorio l’art. 115 CCII — la cui rubrica, riformulata dal decreto correttivo ter, è oggi intitolata alle “azioni del liquidatore giudiziale” — reca al comma 1 una previsione coincidente con quella dell’art. 274, comma 1, CCII, salvo il riferimento all’autorizzazione del giudice delegato, ma vi affianca al comma 2 la statuizione esplicita per cui “il liquidatore esercita oppure, se pendente, prosegue l’azione sociale di responsabilità”, precisando che ogni patto contrario o diversa previsione contenuti nella proposta o nel piano sono inopponibili al liquidatore e ai creditori sociali. Il comma 3 tiene invece ferma, in capo ai creditori sociali, la relativa azione ex art. 2394 c.c.
A questo raffronto si aggiunge il dato del codice civile: l’art. 2394-bis c.c. e l’art. 2497, comma 4, c.c. menzionano il curatore, il commissario liquidatore e il commissario straordinario, ma non il liquidatore della liquidazione controllata.
Il silenzio ammette due letture: quella della svista, in un corpo normativo costruito per rinvii puntuali e non sempre coordinati, e quella della scelta consapevole di politica legislativa. Nessuna delle due può essere affermata sulla base del solo dato letterale, che si limita a registrare un’assenza.
3. Uno snodo trascurato: l’art. 270, comma 5, CCII dopo il correttivo ter
Il dibattito ha dedicato scarsa attenzione a una modifica che, a nostro avviso, sposta il baricentro della questione. L’art. 41, comma 3, lett. b), del D.Lgs. 13 settembre 2024, n. 136, in vigore dal 28 settembre 2024, ha sostituito l’art. 270, comma 5, CCII. Il testo previgente recitava: “Si applicano l’articolo 143 in quanto compatibile e gli articoli 150 e 151; per i casi non regolati dal presente capo si applicano altresì, in quanto compatibili, le disposizioni sul procedimento unitario di cui al titolo III”. Il testo vigente dispone: “Si applicano gli articoli 142 e 143 in quanto compatibili e gli articoli 150 e 151; per i casi non regolati dal presente capo si applicano altresì, in quanto compatibili, le disposizioni di cui al titolo III, sezioni II e III”.[2]
Il correttivo ter ha dunque introdotto nella liquidazione controllata il richiamo espresso all’art. 142 CCII, che priva il debitore, dal momento dell’apertura, “dell’amministrazione e della disponibilità” dei suoi beni. Ne risulta esplicitata, anche nella procedura minore, la sequenza che nella liquidazione giudiziale fonda la legittimazione del curatore: spossessamento sostanziale, subentro processuale nelle controversie relative a rapporti di diritto patrimoniale compresi nella procedura, potere di promuovere le azioni recuperatorie. La lettura ha ricevuto un avallo esplicito in giurisprudenza: secondo la Corte d’appello di Firenze “l’apertura della liquidazione controllata è equiparata dall’art. 270, co. 5 CCII all’apertura della liquidazione giudiziale quanto agli effetti patrimoniali, con richiamo all’art. 143 CCII e, oggi, a seguito del c.d. correttivo ter, anche all’art. 142 CCII”, con la conseguenza che “nelle controversie, anche in corso, relative a rapporti di diritto patrimoniale del debitore compresi nella liquidazione controllata sta in giudizio il liquidatore”.[3]
Non si tratta di un coordinamento compiuto. L’art. 270, comma 5, CCII non richiama l’art. 144 CCII, che sancisce l’inefficacia rispetto ai creditori degli atti compiuti e dei pagamenti eseguiti dal debitore dopo l’apertura. La lacuna appare colmabile in via interpretativa, poiché l’art. 142 CCII già priva il debitore del potere di disporre e l’inopponibilità dell’atto dispositivo ne è conseguenza necessaria; resta però una lacuna, e come tale va segnalata.[4]
4. La tesi negativa
La tesi contraria alla legittimazione è stata svolta con ampiezza e rigore da Giuseppe Colombo.[5] Conviene riprodurne gli argomenti nella loro forza, e non in una versione indebolita.
Anzitutto il dato testuale: l’assenza di una previsione ad hoc è, ictu oculi, significativa, soprattutto a fronte della scelta opposta compiuta per la liquidazione giudiziale[6].
Viene poi l’argomento dell’eccezionalità. La norma di chiusura di cui alla lett. e) dell’art. 255 CCII avrebbe la finalità, nel rispetto della riserva di cui all’art. 81 c.p.c., di circoscrivere le azioni risarcitorie spettanti alla curatela alle sole ipotesi espressamente previste dalla legge, superando la legittimazione generalizzata del curatore. Ne deriverebbe un’impostazione “più rigorosa”, che non riconosce al curatore un generalizzato potere di rappresentanza della massa, con la conseguenza che le disposizioni che attribuiscono tale potere “debbono considerarsi quali norme eccezionali”.[7]
Segue il raffronto con l’art. 115 CCII. Se l’azione sociale fosse ricompresa nella generalità delle azioni dirette al recupero dei crediti, le precisazioni del comma 2 di tale articolo sarebbero inutili; onde dovrebbe concludersi che l’azione di responsabilità non è una mera azione diretta al recupero dei crediti e necessita di una previsione ad hoc.
Sul piano processuale, opinare in senso contrario comporterebbe, quanto all’azione dei creditori, una “patente violazione” dell’art. 81 c.p.c.[8], giacché il liquidatore farebbe valere in nome proprio un diritto altrui.
Quanto alla ratio, il silenzio sarebbe frutto di una consapevole “privatizzazione” della responsabilità degli amministratori delle imprese minori, il cui esercizio dovrebbe essere rimesso alla volontà dei privati coinvolti. Ciò condurrebbe a una deflazione dell’attività dei tribunali e a un contenimento dei costi sul sistema giustizia, apparentemente superiori ai benefici, considerata la minor rilevanza “di sistema” delle imprese coinvolte.
Ne discende una ricostruzione alternativa. Il liquidatore non sarebbe legittimato ad instaurare ex novo l’azione sociale in assenza di apposita delibera assembleare; intervenuta la delibera e autorizzata l’azione dal giudice delegato, gli competerebbe la rappresentanza processuale della società. Per le s.r.l. l’azione potrebbe continuare ad essere esercitata da ciascun socio, con coinvolgimento del liquidatore quale rappresentante della società litisconsorte necessaria; per le s.p.a., delibera assembleare ovvero iniziativa della minoranza ex art. 2393-bis c.c.
Si tratta della ricostruzione più elaborata oggi disponibile, e nessuno dei suoi argomenti è privo di peso. Due di essi — l’eccezionalità e il raffronto con l’art. 115 CCII — reggono l’intera costruzione e meritano una confutazione puntuale, cui sono dedicati i §§ 7 e 9.
5. Le tesi favorevoli e le posizioni intermedie
In senso favorevole alla legittimazione si è espresso, già prima del correttivo, Pier Paolo Ferraro, secondo il quale “quanto meno l’azione sociale di responsabilità contro i componenti degli organi di amministrazione e di controllo delle società, nonché quella nei confronti del socio di s.r.l. ex art. 2476, comma 8, c.c., per effetto dello spossessamento del patrimonio rientrino nella competenza dell’organo di gestione della procedura liquidatoria”, trattandosi “di azioni della massa finalizzate a ricostruire o incrementare l’attivo patrimoniale destinato al soddisfacimento dei creditori, le quali comunque sono agevolmente riconducibili nell’ambito dell’ampia formulazione dell’art. 274, comma 1, cod. crisi”.[9]
La posizione è stata ripresa e sviluppata da Diego Manente in un contributo specificamente dedicato al tema.[10] Manente distingue nettamente i due piani. Quanto all’azione dei creditori sociali, riconosce che la mancanza di un’espressa disposizione “rende assai problematico il riconoscimento in capo al liquidatore della liquidazione controllata della legittimazione”, quanto meno se a tale azione si attribuisce, secondo la corrente maggioritaria, natura diretta ed autonoma rispetto a quella spettante alla società. Quanto all’azione sociale, il silenzio “non assume decisivo rilievo per escluderla”: essa rappresenta soltanto “una particolare manifestazione specifica del generale effetto previsto dall’art. 143, comma 1, CCII”, riflesso processuale dello spossessamento pieno del debitore, effetto che, in virtù del richiamo operato dall’art. 270, comma 5, CCII, si produce anche nella liquidazione controllata.
A ciò l’A. aggiunge due rilievi che meritano adesione. Il primo: la ricostruzione alternativa è poco funzionale, perché postula un’iniziativa dei soci che ben potrebbe mancare quando gli stessi soci, o alcuni di essi, siano anche gli amministratori destinatari dell’azione, e considerato che le società interessate avranno di regola una base sociale ristretta e sovente caratterizzata da vincoli anche familiari. Il secondo: essa è inutilmente macchinosa, perché nel momento in cui predica, correttamente, che intervenuta la delibera e l’autorizzazione la rappresentanza processuale spetta al liquidatore, finisce per richiamare proprio l’art. 143 CCII, cioè la norma sulla quale può autonomamente poggiare l’attribuzione al liquidatore della legittimazione esclusiva.
Nello stesso senso, in una prospettiva più ampia che investe l’intero sistema delle azioni a tutela della massa, si è espresso Francesco Angeli.[11] Sul versante degli interessi tutelati, si è osservato che l’esclusione del liquidatore priverebbe la massa dei creditori di un rimedio destinato a reintegrare la garanzia patrimoniale.[12]
Deve infine darsi evidenza alla tesi di Bozza che ritiene che “assumendo al pari del curatore la disponibilità dei beni del liquidato, (ndr il liquidatore) può esercitare l’azione di responsabilità sociale e, come concessogli per l’azione revocatoria ordinaria in cui fa valere i diritti dei creditori, può esercitare o proseguire l’azione di responsabilità di cui all’art. 2394 c.c. utendo juribus dei creditori”[13].
L’A. pertanto ritiene che il liquidatore si surroghi nei diritti dei creditori al pari di quanto avviene nella revocatoria ordinaria in cui fa valere diritti di terzi.
Va infine segnalato che, commentando la recente novella dell’art. 2394-bis c.c., Marina Spiotta dà per acquisito che l’art. 274 CCII legittimi il liquidatore all’esercizio delle azioni di responsabilità previa autorizzazione del giudice delegato, e qualifica come difetto di coordinamento la mancata menzione di tale figura nel testo novellato del codice civile.[14]
6. La giurisprudenza di merito
Le pronunce edite specificamente dedicate alla legittimazione nelle azioni di responsabilità provengono dal Tribunale di Venezia e riguardano entrambe l’azione dei creditori sociali, non l’azione sociale.
La prima ha affermato che la liquidazione controllata “è una procedura dotata di propria disciplina positiva” e che, in difetto di una norma analoga all’art. 255 CCII e di un rinvio ad essa, permane la legittimazione dei creditori ad agire anche successivamente all’apertura della procedura.[15]
La seconda ha confermato la conclusione con riguardo all’art. 2476, comma 6, c.c., qualificando l’azione dei creditori come azione di carattere extracontrattuale, con conseguente integrale onere probatorio a carico dell’attore. In motivazione si legge il passaggio che qui più interessa: l’art. 274 CCII “riguarda le azioni recuperatorie, da esercitare in nome della società, relative ai beni e diritti della società, e non le azioni spettanti ai creditori”.[16]
Il rilievo va trattato con cautela. Il Tribunale non si è pronunciato sull’azione sociale, che non era in causa: l’affermazione è, rispetto ad essa, un obiter. Quell’obiter opera però, sul piano logico, come delimitazione positiva del perimetro dell’art. 274 CCII: ne sono estranee le azioni spettanti ai creditori, e vi rientrano le azioni recuperatorie da esercitare in nome della società, relative ai beni e diritti della società. L’azione sociale di responsabilità è, per definizione, un’azione relativa a un diritto della società, da esercitarsi in nome della società. Non si tratta di forzare la pronuncia, ma di prenderne in senso compiuto la formulazione.
Su un versante diverso, ma convergente, si colloca una recente sentenza della Corte d’appello di Firenze, che ha affrontato ex professo il perimetro dell’art. 274 CCII.[17] La vicenda riguardava la liquidazione controllata del patrimonio di un socio accomandatario.
Muovendo dall’equiparazione quanto agli effetti patrimoniali sancita dall’art. 270, comma 5, CCII, nei termini riferiti al § 3, la Corte ha ritenuto che “in relazione alle azioni esperibili dal liquidatore, l’art. 274, co. 1 e 2, CCII limita la legittimazione alle sole azioni attive previste dalla legge con il fine di conseguire la disponibilità dei beni compresi nel patrimonio del debitore e/o dirette al loro recupero (e, quindi, azioni di pagamento, rivendicazione, restituzione, risarcitorie, etc.), nonché alle azioni revocatorie ordinarie”. Su tale premessa ha escluso che il liquidatore potesse proporre o proseguire l’impugnazione del lodo, “non avendo alcuna funzione recuperatoria di beni (compresi i crediti) nella titolarità del debitore assoggettato alla procedura”, e ha dichiarato l’appello inammissibile per difetto di legittimazione attiva, precisando per converso che, proprio perché quell’azione non rientra tra quelle esperibili dal liquidatore, “resta ferma invece la legittimazione” del debitore a coltivarla.
La pronuncia non riguarda le azioni di responsabilità e non ha ad oggetto la liquidazione controllata di una società, bensì di una persona fisica: non offre dunque un precedente in termini. È tuttavia significativa sotto due profili. Il primo: per escludere l’azione controversa la Corte ha dovuto tracciare in positivo il perimetro dell’art. 274 CCII, e in quel perimetro ha espressamente collocato le azioni risarcitorie, il che smentisce la lettura che limita la formula “ogni azione diretta al recupero dei crediti” ai soli crediti già liquidi o di fonte contrattuale. Il secondo: il criterio discretivo adottato è quello, funzionale e non nominalistico, della finalità recuperatoria rispetto a beni e crediti nella titolarità del debitore assoggettato alla procedura. Applicato all’azione sociale di responsabilità, esso conduce a un esito univoco, poiché il credito risarcitorio da mala gestio è un credito nella titolarità della società e l’azione che tende a realizzarlo ha per definizione funzione recuperatoria.
Resta il fatto che non constano pronunce che abbiano espressamente riconosciuto al liquidatore della liquidazione controllata la legittimazione all’azione sociale, né pronunce di legittimità sul punto.
7. Le ordinanze della Cassazione del 2021: le azioni di massa non sono norme eccezionali
Le due ordinanze gemelle della Prima Sezione, entrambe decise nella camera di consiglio del 10 giugno 2021 ed estese dalla relatrice Loredana Nazzicone, hanno ad oggetto immediato la legittimazione del curatore nell’azione risarcitoria per abusiva concessione di credito.[18] La loro rilevanza per il tema qui trattato è di ordine sistematico e riguarda tre snodi.
Il primo. La Corte distingue il danno individuale del singolo creditore, che postula l’accertamento di un diritto soggettivo afferente alla sfera del singolo, dal danno al patrimonio dell’impresa, che si traduce nella diminuita consistenza patrimoniale e nell’aggravamento delle perdite favorite dalla continuazione dell’attività. Il pregiudizio dei creditori per la ridotta capienza del patrimonio ha rilievo “tipicamente collettivo”, ma è “il riflesso, con ripercussione sull’intero ceto creditorio, di un pregiudizio prodottosi in via primaria nel patrimonio della società”.
Il secondo. Quando l’azione tende a reintegrare il patrimonio sociale, il curatore agisce “al medesimo titolo per il quale avrebbe potuto agire l’imprenditore danneggiato”; l’azione “spetta senz’altro al curatore, come successore nei rapporti del fallito, ai sensi dell’art. 43 l. fall.”, trattandosi di “un diritto rinvenuto dal curatore nel patrimonio di questa”. Esercitando un’azione di massa, il curatore “non si sostituisce ai singoli creditori, ma amministra il patrimonio dell’impresa soggetto ad esecuzione concorsuale, recuperandolo alla sua propria funzione di garanzia”; egli “diviene titolare, per specifica ‘missione’, dell’interesse a conservare ed a ripristinare il patrimonio del debitore”.
Il terzo, ed è il passaggio decisivo. Dopo avere elencato le disposizioni della legge fallimentare che attribuiscono al curatore azioni originariamente spettanti al fallito o ai singoli creditori, la Corte afferma che “tali disposizioni, nell’esprimere la medesima ratio, formano un sistema, che autorizza a non ritenerle norme eccezionali, ma piuttosto manifestazione del principio più generale, secondo cui il curatore si sostituisce al fallito ed ai creditori per le azioni che tendono a ripristinare la garanzia patrimoniale ex art. 2740 c.c.”.
L’affermazione colpisce frontalmente il secondo argomento della tesi negativa. Se le norme che attribuiscono all’organo concorsuale le azioni di massa non sono eccezionali ma espressione di un principio generale, cade la premessa dalla quale si inferisce che, in difetto di previsione espressa, la legittimazione debba essere negata.
Occorre però evitare un uso disinvolto del precedente. Le ordinanze del 2021 operano nel sistema della legge fallimentare, muovono dagli artt. 43 e 146 L. fall. e riguardano un’azione risarcitoria verso un terzo finanziatore: esse non affermano, né potrebbero affermare, alcunché sulla liquidazione controllata. Il loro valore è quello di un criterio metodologico. La legittimazione dell’organo concorsuale non discende da una rappresentanza dei creditori, bensì dall’amministrazione di un patrimonio destinato al loro soddisfacimento, e le norme che la esprimono vanno lette come attuative di un principio, non come deroghe da interpretare restrittivamente. È su questo criterio, e non su un’applicazione analogica di disposizioni fallimentari, che si fonda la tesi qui proposta.
8. La tesi che si propone
Gli argomenti che sorreggono la legittimazione del liquidatore all’azione sociale possono essere ordinati come segue.
a) L’appartenenza del credito. Dall’inadempimento dei doveri gestori, quando ne sia derivato un danno alla società, sorge nel patrimonio sociale un credito risarcitorio verso l’amministratore. Non si discute della titolarità del diritto, pacificamente della società, ma unicamente di chi ne abbia, aperta la procedura, l’amministrazione e la disponibilità. Questa è la materia dell’art. 142 CCII.
b) La sequenza spossessamento, subentro, azione. L’art. 270, comma 5, CCII richiama oggi espressamente gli artt. 142 e 143 CCII. Il primo priva la società dell’amministrazione e della disponibilità dei beni; il secondo attribuisce all’organo della procedura la legittimazione processuale nelle controversie relative a rapporti di diritto patrimoniale compresi nella liquidazione. L’art. 274, comma 1, CCII completa il quadro sul piano dei poteri, attribuendo al liquidatore l’iniziativa delle azioni recuperatorie. È la sequenza ricostruita dalla Corte d’appello di Firenze. Il credito risarcitorio da mala gestio è un rapporto di diritto patrimoniale compreso nella procedura: non vi è ragione per sottrarlo ad essa.
c) L’assenza di sostituzione processuale. Poiché il liquidatore fa valere un diritto della società, e non un diritto dei creditori, non si pone alcun problema di sostituzione processuale ai sensi dell’art. 81 c.p.c. L’obiezione basata su tale norma, fondata quanto all’azione ex art. 2394 c.c., è rispetto all’azione sociale fuori bersaglio.
d) L’indisponibilità del credito in capo alla società. Se si negasse la legittimazione del liquidatore, si dovrebbe coerentemente ammettere che la società conservi il potere di rinunciare all’azione o di transigerla ai sensi degli artt. 2393, comma 6, e 2476, comma 5, c.c. anche dopo l’apertura della procedura. La conclusione è incompatibile con l’art. 142 CCII, che priva il debitore della disponibilità dei beni: si tratterebbe di un potere di disporre, a danno del ceto creditorio concorrente, di un cespite già acquisito alla procedura. Poiché il potere di disporre del credito è del liquidatore, non si vede su quale base gli si possa negare il potere di farlo valere.
e) L’argomento tratto dall’art. 274, comma 2, CCII. Il legislatore ha attribuito espressamente al liquidatore le azioni revocatorie ordinarie, cioè azioni che, ai sensi dell’art. 2901 c.c., spettano in origine ai creditori. Il dato è doppiamente istruttivo. Per un verso conferma che nella liquidazione controllata esiste una categoria di azioni destinate alla reintegrazione della garanzia patrimoniale, il cui esercizio è affidato all’organo della procedura pur in difetto di una norma corrispondente all’art. 255 CCII: la tesi dell’eccezionalità perde ulteriore terreno. Per altro verso dimostra che, quando ha inteso trasferire al liquidatore un’azione originariamente spettante ai creditori, il legislatore lo ha detto. Il che sostiene, con perfetta simmetria, tanto la conclusione negativa quanto all’azione ex art. 2394 c.c. quanto quella positiva relativa all’azione sociale, che un trasferimento non richiede.
f) La conferma metodologica della giurisprudenza di legittimità, nei termini illustrati al paragrafo precedente.
g) Un rilievo di coerenza interna al diritto societario. Nelle s.r.l., forma di gran lunga più frequente fra le società assoggettabili alla liquidazione controllata, l’azione sociale è esercitabile da ciascun socio ai sensi dell’art. 2476, comma 3, c.c., senza necessità di delibera. La circostanza è talora invocata a sostegno della tesi contraria, nel senso che la legittimazione diffusa sopravvivrebbe alla procedura; ma prova il contrario. Essa conferma che il diritto azionato è della società e che la legittimazione del singolo socio è strumento di reazione all’inerzia dell’organo gestorio. Aperta la liquidazione controllata, l’organo che amministra quel patrimonio è il liquidatore.
9. La confutazione dell’argomento fondato sull’art. 115 CCII
La tesi non può dirsi acquisita finché non si misura con l’argomento più forte che le si oppone, che non è quello letterale ma quello ricavato dall’art. 115 CCII. Esso va riformulato nella sua versione più stringente: poiché l’art. 115, comma 1, e l’art. 274, comma 1, CCII coincidono quanto alla descrizione delle azioni, e poiché il legislatore ha nondimeno ritenuto di aggiungere, solo nel primo, la menzione espressa dell’azione sociale, deve concludersi che quella menzione fosse necessaria; il che equivale a dire che l’azione sociale non è compresa nella formula comune.
L’argomento non è decisivo, per tre ragioni.
La prima, e principale, è che nel concordato preventivo manca il presupposto che nella liquidazione controllata sorregge la conclusione. Nel concordato preventivo non si produce lo spossessamento legale di cui all’art. 142 CCII: durante la procedura il debitore conserva l’amministrazione dei beni e l’esercizio dell’impresa sotto la vigilanza del commissario giudiziale (art. 94, comma 1, CCII) e, nella fase esecutiva del concordato liquidatorio, la sottrazione dei beni alla sua disponibilità trae origine dalla cessione prevista nella proposta omologata, non da un effetto legale dell’apertura. Non essendovi spossessamento legale, non vi è alcuna sequenza artt. 142-143 CCII dalla quale possa dedursi la legittimazione del liquidatore giudiziale, che è figura esecutiva di una proposta negoziale e non organo di un patrimonio espropriato. In quel contesto l’attribuzione dell’azione sociale non poteva che essere espressa. Nella liquidazione controllata lo spossessamento c’è, ed è oggi oggetto di richiamo esplicito. La diversità di trattamento testuale non riflette una diversa estensione della formula comune, ma una diversa struttura delle due procedure.
La seconda è che l’art. 115, comma 2, secondo periodo, CCII assolve a una funzione che nella liquidazione controllata non ha ragion d’essere: rendere inopponibili al liquidatore e ai creditori sociali ogni patto contrario o diversa previsione contenuti nella proposta o nel piano. La norma presidia un rischio tipicamente concordatario, che il debitore negozi con i creditori la rinuncia all’azione verso i propri amministratori, e si spiega quindi per il suo secondo periodo prima ancora che per il primo. In una procedura liquidatoria non negoziale quel rischio non si pone.
La terza è la seguente: se la formula “ogni azione diretta al recupero dei crediti” non comprendesse le azioni risarcitorie, essa non comprenderebbe neppure l’azione risarcitoria verso il terzo finanziatore per abusiva concessione di credito, o l’azione ex art. 2043 c.c. verso il professionista attestatore, o l’azione contrattuale di risarcimento verso un fornitore inadempiente: tutte azioni che nessuno dubita spettino al liquidatore. Non a caso la Corte d’appello di Firenze, chiamata a delimitare il perimetro dell’art. 274 CCII, vi ha incluso senza esitazione le azioni risarcitorie. La distinzione fra credito già liquido e credito risarcitorio da accertare non trova, del resto, fondamento normativo: anche il credito risarcitorio è un credito, e la circostanza che sia litigioso non ne muta l’appartenenza patrimoniale né la finalità recuperatoria del giudizio.
Quanto all’argomento di politica legislativa, esso non è un argomento interpretativo ma la descrizione di un possibile effetto. Va inoltre osservato che si attaglia male alla platea reale delle società assoggettabili alla procedura: non soltanto microimprese, ma s.r.l. ordinarie sotto soglia e start-up innovative, rispetto alle quali l’argomento della minor rilevanza di sistema è quanto meno discutibile. Soprattutto, la deflazione del contenzioso non è un principio dell’ordinamento concorsuale, che anzi si regge sull’obiettivo del miglior soddisfacimento dei creditori nel rispetto della par condicio.
Resta l’argomento, non testuale ma pratico, dei costi dell’azione. Esso attiene però all’opportunità della singola iniziativa, non alla legittimazione, e trova già risposta nel filtro dell’autorizzazione del giudice delegato, chiamato a valutarne la funzionalità rispetto all’interesse dei creditori.
10. Un dato sopravvenuto ambivalente: il nuovo art. 2394-bis c.c.
Il quadro va aggiornato con un dato che il dibattito fin qui richiamato non poteva considerare. Il D.Lgs. 27 marzo 2026, n. 47, entrato in vigore il 29 aprile 2026, ha riscritto l’art. 2394-bis c.c., che oggi dispone: “In caso di liquidazione giudiziale, concordato liquidatorio, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria le azioni di responsabilità previste dai precedenti articoli spettano al curatore, al liquidatore giudiziale, al commissario liquidatore e al commissario straordinario. Le azioni di cui al primo periodo sono proposte, a pena di decadenza, nel termine di due anni dalla sentenza di apertura della liquidazione giudiziale o dalla sentenza che dichiara lo stato di insolvenza”.[19]
Il dato è ambivalente.
Da un lato rafforza l’argomento avversario: il legislatore, intervenendo nel 2026 proprio su questa disposizione e colmando la lacuna relativa al concordato liquidatorio, ha nuovamente omesso ogni riferimento al liquidatore della liquidazione controllata. Si tratterebbe, in questa lettura, di un terzo silenzio, non più addebitabile a distrazione.
Dall’altro l’omissione è coerente con la tesi qui proposta. L’art. 2394-bis c.c. è, per sua funzione, la norma che opera il trasferimento all’organo concorsuale di azioni che altrimenti resterebbero ai loro titolari originari, segnatamente l’azione dei creditori ex art. 2394 c.c. Se la legittimazione del liquidatore all’azione sociale non riposa su un trasferimento ma sullo spossessamento, l’assenza della procedura minore dall’elenco non è indicativa. Del resto, la dottrina che per prima ha commentato la novella la legge come difetto di coordinamento con il Codice della crisi, dando per acquisita la legittimazione ex art. 274 CCII.
Vi è poi un dato che raccomanda ulteriore prudenza prima di leggere l’omissione come scelta. Il codice civile conosce perfettamente la liquidazione controllata e la affianca alla liquidazione giudiziale quando ha ragione di farlo: l’art. 2484, comma 1, n. 7-bis, c.c., introdotto dall’art. 380 CCII, annovera fra le cause di scioglimento delle società di capitali proprio “l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale e della liquidazione controllata”. Se dunque, nel riscrivere il libro quinto, il legislatore delegato ha saputo menzionare la procedura minore là dove ne condivideva gli effetti societari, la sua assenza dagli artt. 2394-bis e 2497, comma 4, c.c. si spiega più agevolmente come difetto di coordinamento che come deliberata esclusione. L’argomento non è risolutivo, ma priva di ovvietà l’inferenza contraria[20].
11. L’azione dei creditori sociali e il prezzo sistematico della soluzione accolta dalla giurisprudenza
Sull’azione ex artt. 2394 e 2476, comma 6, c.c. la conclusione negativa appare obbligata. L’azione dei creditori sociali, nella ricostruzione largamente prevalente, ha natura diretta ed autonoma rispetto a quella della società: tutela un diritto proprio del creditore, che nasce dall’insufficienza del patrimonio sociale. Attribuirne l’esercizio al liquidatore significherebbe consentirgli di far valere in nome proprio un diritto altrui, il che l’art. 81 c.p.c. consente solo nei casi espressamente previsti dalla legge. Nella liquidazione controllata quella previsione manca, né può essere surrogata dallo spossessamento, che opera sul patrimonio del debitore e non sui diritti dei terzi.
È corretto, dunque, quanto affermato dal Tribunale di Venezia. È però necessario segnalare che la soluzione presenta costi sistematici rilevanti, non ancora affrontati dalla giurisprudenza.
Il primo. Il danno dedotto dal creditore ex art. 2394 c.c. e quello dedotto dal liquidatore con l’azione sociale hanno, nella maggior parte dei casi, la medesima matrice materiale: la diminuzione del patrimonio sociale prodotta dalla prosecuzione dell’attività. Il rischio di duplicazione è concreto, e andrà governato affermando che quanto recuperato dal liquidatore all’attivo riduce, in misura corrispondente, l’insufficienza patrimoniale e dunque il danno risarcibile ai sensi dell’art. 2394 c.c., e viceversa.
Il secondo, e più grave. L’azione individuale del creditore, se vittoriosa, conduce a una condanna in favore del singolo, il cui incasso si colloca al di fuori del concorso. Nella liquidazione giudiziale la concentrazione dell’azione in capo al curatore previene proprio questo esito. Nella liquidazione controllata la soluzione accolta dalla giurisprudenza di merito lo rende possibile, con una tensione evidente rispetto agli artt. 150 e 151 CCII, richiamati dall’art. 270, comma 5, e, più a monte, rispetto alla par condicio.
Il terzo. La conclusione produce l’asimmetria, già denunciata in dottrina come rilevante discriminazione rispetto alla normativa prevista in tema di liquidazione giudiziale, per cui la stessa condotta gestoria riceve tutela concorsuale diversa a seconda della soglia dimensionale dell’impresa. Riconoscere al liquidatore almeno l’azione sociale attenua sensibilmente tale discriminazione; negargliele entrambe la rende radicale.
12. Ricadute applicative
Dalla ricostruzione proposta discendono alcune conseguenze sul piano applicativo.
L’autorizzazione. L’azione presuppone l’autorizzazione del giudice delegato ai sensi dell’art. 274, comma 1, CCII, alla quale è naturale che si accompagni la previsione dell’iniziativa nel programma di liquidazione ex art. 272 CCII, che ne indichi tempi e modi. Il filtro autorizzativo assorbe in larga parte le preoccupazioni di ordine economico che alimentano la tesi contraria. Resta aperta, e meriterebbe un chiarimento, la questione degli effetti dell’autorizzazione sopravvenuta alla proposizione della domanda: se cioè essa operi ex tunc, con salvezza degli effetti della domanda ai sensi dell’art. 182, comma 2, c.p.c..[21]
L’oggetto della domanda. La domanda ha ad oggetto la condanna al risarcimento del danno cagionato al patrimonio sociale ed è proposta in nome della società in liquidazione controllata, in persona del liquidatore. Il profilo non è formale: ogni formulazione che alluda a una rappresentanza della massa dei creditori, o a un danno dei creditori, riporta la fattispecie sul terreno dell’art. 2394 c.c., dove la legittimazione difetta. La causa petendi deve restare l’inadempimento dei doveri gestori e il pregiudizio diretto al patrimonio sociale.
Prescrizione e decadenza. Resta applicabile il termine quinquennale di cui all’art. 2949 c.c., con la sospensione prevista dall’art. 2941, n. 7, c.c. per il periodo in cui gli amministratori sono in carica. Quanto al nuovo termine di decadenza biennale introdotto nell’art. 2394-bis c.c., esso non si applica, alla lettera, alla liquidazione controllata, né per il novero delle procedure elencate né per il dies a quo, riferito alla sentenza di apertura della liquidazione giudiziale o alla sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza. La tesi qui proposta, che fonda la legittimazione sullo spossessamento e non sull’art. 2394-bis c.c., conduce coerentemente ad escludere la decadenza; ma la questione è nuova e, in attesa di un chiarimento, la prudenza suggerisce di non fare affidamento su tale esclusione.
La quantificazione del danno. Va tenuta ferma la distinzione fra l’an e il quantum. La presunzione di cui all’art. 2486, comma 3, c.c. opera soltanto ove si sia verificata una causa di scioglimento tipizzata dall’art. 2484 c.c. Al di fuori di tale perimetro il danno va provato secondo i criteri generali dell’art. 1223 c.c., mediante la ricostruzione analitica delle perdite eziologicamente riconducibili alla prosecuzione indebita. Il Tribunale di Milano ha in proposito escluso che la perdita della continuità aziendale sia riconducibile alla causa di scioglimento di cui all’art. 2484, comma 1, n. 2, c.c.: la fattispecie di scioglimento “attiene ad una valutazione circa una situazione attuale, definitiva ed irreversibile”, mentre il giudizio sulla continuità “è di natura prospettica” e verte su una situazione “tipicamente reversibile”, sicché si tratta di “prospettive valutative all’evidenza non compatibili tra loro”.[22] Il Tribunale aggiunge un argomento a contrario di rilievo sistematico: poiché il Codice della crisi ha aggiunto all’art. 2484, comma 1, c.c. una sola nuova causa di scioglimento, il n. 7-bis relativo all’apertura della liquidazione giudiziale e della liquidazione controllata, e non vi ha incluso la perdita della continuità, “se il legislatore avesse voluto fare anche della prima una causa di scioglimento della società l’avrebbe detto”. La perdita della continuità resta il presupposto dell’obbligo di reazione di cui all’art. 2086, comma 2, c.c., che “tuttavia non riguarda lo scioglimento della società”.
La precisazione ha portata pratica considerevole: preclude di costruire l’azione risarcitoria allegando genericamente la definitiva perdita della continuità aziendale per attingere al criterio dell’art. 2486, comma 3, c.c. Occorre allegare e provare una delle fattispecie tipiche, segnatamente la riduzione del capitale sotto il minimo legale ex art. 2484, comma 1, n. 4, c.c., ovvero rinunciare alla presunzione e affrontare la prova analitica del danno.
13. Il caso della start-up innovativa
La questione assume rilievo particolare quando la società assoggettata a liquidazione controllata sia una start-up innovativa. Va anzitutto precisato il perimetro: la start up innovativa rientra di diritto tra i debitori non assoggettabili alla liquidazione giudiziale (art. 2, lett. c, ccii).
E’ noto infatti che il legislatore all’art. 31, comma 1, d.l. 18 ottobre 2012 n. 179, come modificato dalla legge di conversione n. 221/2012 ha statuito la non assoggettabilità della start-up innovativa a procedure concorsuali ad esclusione di quelle previste dal capo II della legge 27 gennaio 2012 n. 3: la norma in sostanza stabiliva che in caso di insolvenza della start up innovativa non fosse possibile dichiararne il fallimento, ma che potesse essere intrapresa solo una procedura di sovraindebitamento.
Il codice della crisi all’art. 2, comma 1, lettera c) si è allineato a quella disposizione e, analogamente, prevede, anche ora, che lo stato di crisi o di insolvenza delle start-up innovative deve qualificarsi come sovraindebitamento cosicché tali società possono accedere al concordato minore ex art. 74 e alla liquidazione controllata ex art. 268 ccii[23].
Ne consegue che procedure minori nate per realtà di piccole dimensioni, possono trovare applicazione anche per imprese ben più strutturate.
Inoltre l’assoggettabilità alle procedure di liquidazione controllata e concordato ex art. 74 ccii per la start-up innovativa che eccede i limiti dimensionali dell’impresa minore si accompagna alla deroga delle norme civilistiche di ricostituzione del capitale sociale e ripianamento delle perdite.
L’art. 26, comma 1, del D.L. n. 179 del 2012, posticipa infatti al secondo esercizio successivo il termine di cui agli artt. 2446, comma 2, e 2482-bis, comma 4, c.c. e, nelle ipotesi degli artt. 2447 e 2482-ter c.c., consente all’assemblea di rinviare alla chiusura dell’esercizio successivo la riduzione e il contemporaneo aumento del capitale, stabilendo che fino alla data di tale assemblea non opera la causa di scioglimento per riduzione o perdita del capitale sociale.[24]
La start-up innovativa può pertanto considerarsi il banco di prova più ricorrente della ricostruzione proposta, perché vi convergono tre elementi che altrove restano separati: i) l’assenza di limiti dimensionali, una deroga espressa alla disciplina civilistica di ripianamento delle perdite e ricostituzione del capitale, ii) una gestione fisiologicamente in perdita e iii) una base sociale ristretta nella quale i fondatori sono di regola anche amministratori.
Da questa disciplina occorre trarre due conseguenze di segno opposto.
La prima. La deroga non costituisce un’immunità gestoria. Essa sospende o differisce determinate reazioni societarie alla perdita del capitale, ma non elimina il dovere degli amministratori di istituire assetti adeguati, di rilevare tempestivamente la crisi e la perdita della continuità aziendale e di attivarsi senza indugio per l’adozione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento: doveri radicati nell’art. 2086, comma 2, c.c. e negli artt. 3 e 4 CCII, che prescindono dal verificarsi di una causa di scioglimento. Coerentemente, Cass. n. 18610 del 2021 individua nella prosecuzione dell’attività in assenza di concrete prospettive di superamento della crisi il fattore di diminuzione della consistenza patrimoniale e di aggravamento delle perdite. Se la prosecuzione, priva di ragionevoli prospettive di riequilibrio, si traduce in distruzione di valore e in traslazione del rischio sui creditori, il danno si produce anzitutto nel patrimonio sociale, e sorge quel credito risarcitorio che, aperta la liquidazione controllata, il liquidatore è chiamato a recuperare.
La seconda. Finché opera la sospensione dell’art. 26 D.L. n. 179 del 2012, ove l’assemblea abbia deliberato il rinvio, non si verifica la causa di scioglimento di cui all’art. 2484, comma 1, n. 4, c.c.; e poiché la presunzione dell’art. 2486, comma 3, c.c. presuppone il verificarsi di una causa di scioglimento, essa non può essere invocata per il periodo coperto dalla deroga. Ne discende che, per quel periodo, il danno non può essere quantificato mediante la differenza dei patrimoni netti, ma va dimostrato in via analitica. Si tratta di una limitazione probatoria seria, che incide direttamente sulla convenienza dell’azione.
La tentazione, a questo punto, è evidente: aggirare l’ostacolo allegando che, indipendentemente dalla perdita del capitale, la società aveva comunque perduto la continuità aziendale, e ricondurre tale situazione alla causa di scioglimento di cui all’art. 2484, comma 1, n. 2, c.c. È l’operazione che il Tribunale di Milano[25] ha ritenuto preclusa, con argomenti che, nel caso della start-up innovativa, risultano ancora più stringenti. Se infatti la deroga dell’art. 26 D.L. n. 179/2012 riflette una precisa scelta legislativa di tollerare, per un tempo determinato, la permanenza sul mercato di un’impresa strutturalmente sottocapitalizzata, sarebbe contraddittorio ricavare dalla medesima situazione patrimoniale, sotto il diverso nome di perdita della continuità, quella causa di scioglimento che la legge ha inteso differire.
E’ lo stesso Tribunale di Milano, tuttavia, ad aprire, in verità più che uno spiraglio, quando rileva che la fattispecie di perdita della continuità aziendale, se da un lato non può considerarsi causa di scioglimento, dall’altro deve ritenersi, secondo quanto previsto dall’art. 2086 c.c., quale presupposto dell’obbligo di reazione degli amministratori, in forma di adozione ed attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento, in vista del recupero della continuità aziendale
Resta il n. 7-bis dell’art 2484 c.c.: l’apertura della liquidazione controllata è essa stessa causa di scioglimento della società; ma si tratta di un momento troppo tardo per fondare, su di esso, la responsabilità per la gestione anteriore.
Il contenzioso, in questi casi, si sposta su due accertamenti: l’individuazione del momento in cui la continuità aziendale è venuta meno secondo una valutazione ex ante, e la ricostruzione delle perdite incrementali eziologicamente riferibili alla prosecuzione successiva a quel momento. È un accertamento tecnicamente impegnativo, che presuppone un lavoro contabile preliminare accurato, ma è anche l’unico terreno sul quale l’azione, nel caso della start-up innovativa, può utilmente reggere.
La complessità di tale accertamento e i benefici che ne potrebbero derivare, considerata l’assenza di limiti dimensionali (art. 2, lett. c, CCII), per il patrimonio sociale inducono a concludere che sia il liquidatore, e non il singolo creditore, il soggetto legittimato a promuovere l’azione, facendo venir meno anche uno degli argomenti della tesi negativa (par. 4) relativo alla scarsa convenienza per la procedura.
14. Conclusioni
Il liquidatore della liquidazione controllata non dispone, in assenza di una previsione equivalente all’art. 255 CCII, di una generale sostituzione ai creditori nell’esercizio delle loro azioni autonome. Per l’azione ex artt. 2394 e 2476, comma 6, c.c. il mancato richiamo dell’art. 255 CCII mantiene rilievo decisivo e rende preferibile, allo stato, riconoscere la permanenza della legittimazione dei creditori: conclusione conforme a quella adottata dal Tribunale di Venezia, che tuttavia lascia irrisolte tensioni sistematiche rispetto alla par condicio.
Diversamente, quando la condotta degli amministratori abbia cagionato un danno diretto al patrimonio sociale, segnatamente per indebita prosecuzione dell’attività con aggravamento delle perdite, il relativo diritto al risarcimento appartiene alla società. In virtù degli artt. 142 e 143 CCII, richiamati dall’art. 270, comma 5, e della previsione dell’art. 274, comma 1, quel credito entra nella sfera di amministrazione e di legittimazione processuale del liquidatore e può essere fatto valere mediante un’azione risarcitoria avente funzione recuperatoria, previa autorizzazione del giudice delegato.
Le ordinanze della Cassazione del 2021 offrono, pur in un contesto differente, la chiave sistematica più convincente: l’azione di massa non presuppone che l’organo concorsuale rappresenti i singoli creditori, ma consiste nell’amministrare e reintegrare il patrimonio del debitore, riportandolo alla sua funzione di garanzia generica ex art. 2740 c.c. Soprattutto, esse negano che le norme attributive di tali azioni abbiano carattere eccezionale, privando di fondamento l’argomento centrale della tesi contraria.
La soluzione proposta non è assistita da precedenti in termini e il contrasto dottrinale è aperto. Due indicazioni sembrano però ormai acquisite alla giurisprudenza di merito: che il richiamo agli artt. 142 e 143 CCII equipari la liquidazione controllata alla liquidazione giudiziale quanto agli effetti patrimoniali, e che le azioni risarcitorie rientrino, se dotate di funzione recuperatoria, fra quelle esperibili dal liquidatore ex art. 274 CCII. Difficilmente sostenibile appare invece la trattazione unitaria delle azioni di responsabilità nella liquidazione controllata: è la mancata distinzione fra il credito della società e il diritto proprio dei creditori ad avere generato buona parte delle incertezze.
Sarebbe infine auspicabile un intervento correttivo che estenda alla liquidazione controllata la disciplina dell’art. 255 CCII e che coordini con essa il novellato art. 2394-bis c.c. Non per ragioni di simmetria formale, ma perché la soluzione oggi accolta dalla giurisprudenza di merito consente al singolo creditore di realizzare, fuori dal concorso, un’utilità che dovrebbe spettare alla massa: ed è questo, più ancora della discriminazione rispetto alla liquidazione giudiziale, il vero costo del silenzio del legislatore.
[1] La disposizione ha superato la formulazione dell’art. 146 L. fall., che menzionava soltanto le azioni di responsabilità contro gli organi sociali e quella contro i soci di s.r.l. nei casi previsti dall’art. 2476, comma 7 (oggi comma 8), c.c., senza una norma di chiusura: v. sub art. 255, in AA.VV., Commentario breve alle leggi su crisi d’impresa ed insolvenza, diretto da A. Maffei Alberti, 7ª ed., Milano, 2023, p. 1924.
[2] Il rilievo è svolto da D. Manente, Appunti sulle azioni (sociale e dei creditori sociali) di responsabilità nella liquidazione controllata, in Ilcaso.it, 13 novembre 2024, p. 7, nota 10, il quale osserva che “il richiamo espresso a questo articolo, per la verità, è stato introdotto nella disposizione dal decreto correttivo ter”.
[3] App. Firenze, 6 luglio 2026, in One Legale. La Corte ha precisato che in relazione alle azioni esperibili dal liquidatore, l’art. 274, co.1 e 2, CCII limita la legittimazione alle sole azioni attive previste dalla legge con il fine di conseguire la disponibilità dei beni compresi nel patrimonio del debitore e/o dirette al loro recupero (e, quindi, azioni di pagamento, rivendicazione, restituzione, risarcitorie, etc.), nonché alle azioni revocatorie ordinarie. In base a tale previsione è da escludere che il liquidatore possa proporre o continuare l’azione di impugnazione della decisione arbitrale per cui è causa. Tale azione non rientra, infatti, tra quelle sopra indicate, non avendo alcuna funzione recuperatoria di beni (compresi i crediti) nella titolarità del debitore assoggettato alla procedura di liquidazione controllata. Anche A. FAROLFI, La procedura di liquidazione controllata dopo il correttivo, in dirittodellacrisi.it, 2025, p. 51 puntualizza che spetta “al liquidatore, una volta autorizzato dal giudice, esercitare o proseguire (se pendente) ogni azione prevista dalla legge e finalizzata a conseguire la disponibilità dei beni compresi nel patrimonio del debitore e ogni azione diretta al recupero dei crediti. Si tratta di un ventaglio di azioni molto ampio e, tuttavia, non esaustivo delle possibili pretese giudiziali del debitore, che dovrà perciò agire in proprio sia a tutela di diritti personali o legati alla propria sfera familiare, sia anche relativamente a diritti patrimoniali esclusi dall’attivo della procedura concorsuale”. Ed infine, D. MANENTE, Appunti sulle azioni (sociale e dei creditori sociali) di responsabilità nella liquidazione controllata, cit, nota 2, osserva che “è problematico ipotizzare la trasposizione dell’art. 255 CCII alla liquidazione controllata, in quanto, al di là di ogni altra pur possibile considerazione, nella disciplina dell’istituto, a differenza del concordato minore (art. 74, comma 4, CCII), manca una norma di chiusura che rimanda alla disciplina della procedura maggiore in quanto compatibile, essendovi soltanto rinvii puntuali a singole disposizioni dettate per la liquidazione giudiziale, tra i quali non compare l’articolo in esame”.
[4] Già prima del correttivo si osservava che lo spossessamento era destinato a prodursi in conseguenza dell’apertura della liquidazione controllata “come implicazione necessitata della sua tipica vocazione espropriativa-satisfattiva”: D. Manente, Appunti sulle azioni (sociale e dei creditori sociali) di responsabilità nella liquidazione controllata, cit., p. 7, nota 10, che richiama sub art. 270, in Commentario breve, cit., p. 2095.
[5] G. Colombo, Liquidazione controllata dell’impresa minore ed azione di responsabilità: considerazioni intorno al silenzio del Legislatore, in Il Fall., 2023, 6, p. 729 ss.
[6] In tal senso si esprime M. SPIOTTA, Il nuovo art. 2394 bis c.c.: un coordinamento incompleto con il codice della crisi, in ristrutturazioniaziendali.it, 2026, p. 15. L’A. osserva che “mentre il trasferimento al liquidatore dell’azione sociale di responsabilità è il precipitato processuale dello spossessamento del debitore, in mancanza di una disposizione ad hoc, il dominus della procedura non parrebbe legittimato a sostituirsi ai creditori sociali nel far valere l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale”. Sempre sul punto anche Trib. Venezia, 29 dicembre 2024 in Procedure concorsuali e crisi d’impresa, 2025, 1356, con commento di L. DE BERNARDIN, Le azioni di responsabilità degli amministratori nella liquidazione controllata, alla quale si rinvia per ulteriori riferimenti.
[7] La lettura trova conforto, secondo l’A., in App. Milano, 26 ottobre 2022, in One Legale, che nell’art. 255 CCII ha ravvisato non la previsione di una legittimazione generale e indistinta, bensì un’enunciazione puntuale delle azioni di responsabilità esperibili.
[8] M. FABIANI, Il Big Bang delle azioni di responsabilità: legittimazione e decadenza, in Procedure concorsuali e crisi d’impresa, 7/2026, p. 856. L’A., dopo aver evidenziato che al liquidatore spetta la legittimazione ad agire per il recupero dei crediti, ivi compresi quelli aventi matrice risarcitoria, esprime le proprie perplessità in merito al fatto che si possano superare i limiti di cui all’art. 81 c.p.c. in assenza di una specifica previsione normativa.
[9] P.P. Ferraro, La liquidazione controllata delle società sovraindebitate, in Riv. dir. soc., 2022, p. 155 ss. Il passo è riportato e condiviso da D. Manente, Scenari “alternativi” per la regolazione del sovraindebitamento delle imprese, in Ilcaso.it, 26 settembre 2023, p. 17, nota 14, ove si contesta l’assunto di segno opposto di G.B. Nardecchia, L’omologazione dei concordati, in Il Fall., 2022, 10, p. 1240 s., secondo cui “alla liquidazione controllata restano estranee le utilità eventualmente ritraibili da azioni revocatorie giudiziali … e di responsabilità”.
[10] D. Manente, Appunti sulle azioni (sociale e dei creditori sociali) di responsabilità nella liquidazione controllata, cit.
[11] F. Angeli, Le azioni a tutela del debitore sovraindebitato e della massa dei creditori dalla legge sul sovraindebitamento al codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, in Actualidad Jurídica Iberoamericana, 2022, 16 bis, p. 1828 ss.
[12] R. De Bernardin, cit.
[13] G. BOZZA, Liquidazione controllata e liquidazione giudiziale: affinità e divergenze, in dirittodellacrisi.it, 2025, p. 69.
[14] M. Spiotta, cit..
[15] Trib. Venezia, 29 dicembre 2024, in Unijuris.it e in Ilcaso.it. L’autonomia della procedura di liquidazione controllata rispetto alla liquidazione giudiziale e l’assenza di uno specifico richiamo all’art. 255 ccii legittimano, secondo il Tribunale, i creditori ad agire anche successivamente all’apertura della liquidazione controllata. La sostituzione della legittimazione del curatore a quella dei titolari dell’azione di cui all’art. 2394 c.c. non è “ricollegabile, infatti, alla struttura del processo fallimentare, e rappresenta il frutto di una scelta del legislatore volta ad assicurare alla curatela maggior livello di tutela” (Cass. civ. 22 ottobre 1998, n. 10488).
[16] Trib. Venezia, 8 marzo 2025, in giurisprudenzadelleimprese.it precisa infatti il Tribunale che il disposto dell’art. 274 CCII riguarda unicamente le azioni recuperatorie, da esercitare in nome della società, relative ai beni e diritti della società, e non affatto le azioni spettanti ai creditori.
[17] App. Firenze, 6 luglio 2026, cit.
[18] Cass., Sez. 1, 30 giugno 2021, n. 18610, §§ 3.6.1-3.6.4, e Cass., Sez. 1, 14 settembre 2021, n. 24725, §§ 2.6.1-2.6.4. La numerazione dei paragrafi differisce perché nella seconda ordinanza la trattazione dei motivi occupa il § 2.
[19] Sul punto M. Spiotta, cit., nonché il documento del Presidente e dei Giudici della sezione concorsuale del Tribunale di Torino sulla disciplina transitoria, del 22 maggio 2026, che suggerisce in via prudenziale, per le procedure già pendenti al 29 aprile 2026, di agire entro il 29 aprile 2028.
[20] Secondo M. FABIANI, cit, p. 856, la decadenza biennale si applicherebbe in quanto è “l’organizzazione della stessa procedura di liquidazione controllata ad essere governata da una disciplina rigida e celere dei tempi processuali, in armonia con la ratio dell’art. 2394 bis c.c.”. A conclusioni analoghe giunge anche G. D’ATTORRE, Il termine di decadenza per l’esercizio delle azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali, in Società, 7/2026, p. 884.
[21] La questione è stata sollevata, ma non decisa perché assorbita, in App. Firenze, 6 luglio 2026, cit., ove peraltro l’eccezione è stata ritenuta infondata in fatto, essendo l’autorizzazione stata depositata contestualmente all’iscrizione della causa a ruolo.
[22] Trib. Milano, 12 ottobre 2023, in One Legale. La pronuncia riguarda l’azione di responsabilità promossa dal curatore fallimentare nei confronti degli ex sindaci per omessa reazione all’indebita prosecuzione dell’attività dopo l’asserita perdita della continuità aziendale, allegata quale causa di scioglimento ex art. 2484, comma 1, n. 2, c.c.; escluso tale presupposto, la domanda è stata rigettata.
[23] L’art 37 comma 1 CCII introduce una deroga all’art 31 Dl 18 ottobre 2012 n 179 stabilendo che le start-up diverse dalle imprese minori possono scegliere per la regolazione della crisi le soluzioni offerte dal codice per le imprese maggiori oltre alla liquidazione giudiziale.
[24] La disposizione è rimasta ferma anche dopo la riforma della disciplina delle start-up innovative operata dalla L. n. 193 del 2024.
[25] Trib. Milano, 12 ottobre 2023, in One Legale. La pronuncia del Tribunale di Milano chiarisce che la perdita di continuità attiene ad una valutazione prospettica e non irreversibile come lo sono invece le cause di scioglimento di cui all’art. 2484 c.c.. La perdita di continuità non può pertanto ricondursi ad un’ipotesi di scioglimento da cui far discendere quegli obblighi gestione conservativa a cui sono tenuti gli amministratori.